法律思維
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法律思維【1】
摘要：法律思維是按照法律的邏輯(包括法律的規范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
法律思維具有了：以合法性為前提的規則性思維;以權利義務分析為線索的平等性思維;形式合理性優于實質合理性以及程序性思維的特點。
法律思維方式在法治背景下具有重要的現實意義。
關鍵詞：法律思維 特點 現實意義
一、法律思維概念的辨析
法律思維到目前為止還沒有成為人們普遍認可的一個法律概念，不同的學者對法律思維形成各自不同的認識。這種觀點是從價值(認知態度)、思維方式和思維方法三個角度來研究法律思維問題的。
周曉春先生、賀衛方教授以及一些美國學者則從法律職業的角度揭示什么是法律思維。
認為法律思維就是像律師或者法官那樣思考問題，是指運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的認識過程。
把它視為是一種職業法律思維。
陳金釗教授認為法律思維主要包括：法律思維結構(主體借助法律知識和觀念建構起來的概念框架)、法律思維方法(可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法)和法律思維程序(從法律出發，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的)。
這是對法律思維方法和思維程序的著重。
林�教授在其《法律思維學導論》一書中，從意識形態角度出發。
認為法律思維是法律意識和法律文化的統一，它是法律發展的一種影響因素，高水平的法律意識和法律文化是法律體系功能有效實現的條件，即當代法律思想創立和發展的前提。
筆者認為按照思維的對象和方式的不同，思維可以分為法律思維、政治思維、倫理思維、經濟思維等……而法律思維僅是諸多思維中的一種。
故認為鄭成良教授從思維方式的觀點來對法律思維的解釋更為合適，即所謂法律思維，就是按照法律的邏輯(包括法律的規范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
在這一觀點中包含三個方面：首先法律思維是一種思維方式，是站在立法、司法、執法和守法的立場上來思考和評價周邊存在的一切人和事，且在行為處事中自覺不自覺的和法律相聯系。
其次法律思維是根據法律進行的思維，既包括按照現行法律規范的思維，也有關于法律原則和法律精神的思考。
再次法律思維不僅僅是從事法律實務者的專利，其思維主體多樣，但卻是以法官或律師的思維為典型代表的。
二、法律思維的特點
1、法律思維是以合法性為前提的一種規則性思維
合法性就是一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，即裁決和結論要按法律的邏輯導出，政治、經濟、道德的原則不是思考的前提，在合法性允許的范圍內，去追求最大的最佳的政治、經濟、道德效果。
尤其在執法、司法過程中，要使裁判的結論與法律的內在邏輯相一致，不能脫離合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡。
所以法律思維就是以法律規則為標準對人們的行為進行分析和判斷。
因此法律規則及其邏輯是法律思維不可缺少的內容，要求思維者要注意法律規則的存在，要“事出有因”。
其特別強調嚴密性和周延性，十分注重分析問題的邏輯性和結論的可靠性。
最能體現法律思維規則性的典型是三段論式的的法律推理。
強調三段論推理主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結論，并且對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到結論是出自理性的，具有說服力。
2、法律思維以權利義務分析為線索，平等性思維
法律思維就是權利義務分析，法律問題就是權利義務問題，通過權利義務的分析對各種行為、利益、請求、期待做出合法性評價。
法律思維就表現為以權利和義務為線索的不斷追問：某主體是否有權利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預期?與之相對的主體是否有義務如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預期?在這里，只有權利和義務才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應當予以考慮，則是有條件的和相對的。
在以權利和義務分析為線索時要注意既不能把道德上的權利義務與法律上的權利義務混為一談，也不能把法律上的不同權利和義務錯位分析。
法律思維強調平等性就是強調法律面前人人平等，法律作為一個統一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應。
3、法律思維以形式合理性優于實質合理性
形式合理性，也就是規則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。
而實質合理性則只能表現為個案處理結果的合理性。
法律思維是借助于形式合理性來追求實質合理性，也就是說：對于社會正義而言，普遍性規則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。
人治理論輕視形式合理性的價值，輕視普遍規則和制度在實現社會正義過程中的作用，相反，它把實現社會正義的希望寄在個人品質之上，試圖借助于不受“游戲規則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質合理的處理，使社會正義依賴于偶然性因素。
法律思維借助于規則化、形式化、客觀化的公共理性――法律――來處理涉法性社會事務，盡管有可能出現個案的實質不合理，但在實現社會正義的總體上，使個人感情因素受到限制，使理性得以最大彰顯。
4、法律思維也是一種程序性思維
程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法律思維不可或缺的特性。
法律對利益和行為的調整是在程序中實現的。
法律思維要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結果，因此，從法律的角度來思考問題，就應當強調程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體合法的規定，也將被否決，從而不能引起預期的法律效果。
程序有自身的價值，程序公正是實體公正的前提，要得出大家都一致認可的實體公正有時可能是很困難的，在此情況下，不如退而求其次，追求程序公正。
通過公正的程序，即使得出的結論未必公正，也具有一定的可接受性。
但如果程序不公，即使得出了比較“公正”的結論，這一結論也會受到人們的質疑。
司法講究程序，是因為程序是對恣意的限制，是理性選擇的保證。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家的法治觀念正日漸興起。
依法治國要求依據法律管理國家和社會事務，要求確立以憲法和法律為治國的最具權威的標準，要求所有社會成員都要受法律的制約，包括對各種公權力形成有效的制約，任何人、任何組織沒有超越法律的特權，要求在法治的框架內建立合理的人際關系、個人權力與國家權力的關系。
面對社會生活中出現的方方面面的矛盾，社會經濟發展時出現的有法不依、執法不嚴及鉆法律漏洞的現象，沿著法治的軌道建立有序化的政治、社會機制，已成為當前社會最急迫的要求。
法治建設呼喚法律思維方式，盡管人們對法治的理解還不完全一致，但法律在社會生活的各個方面越來越受到人們的關注，法律思維方式對社會發展的作用越來越得以凸顯。
法律思維對法治發展的意義是多方面的。
從技術性的角度看，法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向;從教育性的角度分析，人們通過學習了解法律思維方式，使其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生重要影響。
法律思維方式對法治社會的影響有以下三個方面：
1、關于法律思維方式的研究可以為社會提供法律知識和法律價值觀念
這些知識和價值觀念在一定程度上提升人們的理性思維，使人們認可法律，認可法律的公正性和強制力，使有法可依，有法必依的思想深入人心。
2、當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常思考
法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。
當法律思維成為思維定式，人們習慣性的依據法律進行思考，人們就會在日常生活或者社會活動中把是否符合法律規范作為衡量行為是否正確的尺度。
3、法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，對人們的世界觀、人生觀會發生很大影響
當法律知識、價值、方法形成一定的法治理念，并固化于人們的思想中，人們看待事物、對待事物的方式，就會沿著法治的途徑前進。
參考文獻：
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[4]房文翠：關于法律思維方式獨特性的內在觀察[J].學習與探索，2005年第1期。
[5]王志：試論法律思維的特征及其功能[J].湘潭師范學院學報(社會科學版)，2003年第1期。
法律與音樂【2】
摘 要 法律與音樂，一個是嚴肅理性的典范，一個是飄渺靈動的代表，在常人看來這是兩個迥然不同的天地。
但是如果有人真將“法律與音樂”結合在一起，究竟會發生什么樣的“化學反應”?是法益競合，得出二者不能共存的最終判決呢?還是琴瑟和鳴，奏出和諧交響的天籟之音?
關鍵詞 法律 音樂 法律制度
在古希臘詞語中，“法律”一詞nomos同時有“曲調”、“歌曲”之意，法律之意也從音樂中生發。
法律最早并非付諸文字，而是通過音樂的口耳相傳，盧梭曾說：“第一部法律是歌曲”。
如詩人梭倫的立法，印度唱誦體的《摩奴法典》、小孩可唱誦的羅馬《十二表法》，如康有為所云：“小康之世尚禮，大同之世尚樂”，社會發展的線索之一就是從法律調控到音樂引導。
“法律起源于音樂，音樂是法律之母”，“律”經歷了“律呂之律”“律歷之律”“律統之律”三階段，都關聯于音樂。
如《說文》所載，“律者，均布也”。
法律詞義來源于定音的工具。
再如“律統之律”中，“師出以律”“吹律聽聲”，音樂在古代戰爭中具有統率士兵的法令含義。
柏拉圖與其他古希臘作家指出，“規則”規定了雅典時期最古老和最素樸的音樂傳統，因為音樂被認為遵守著一種嚴格的法律，從而防止其被新式的技術與實踐所腐化。
所以柏拉圖在《法律篇》第三卷中將當時音樂傳統的頹廢與各種各樣音樂類型中的混亂聯系起來，并進而將這種混亂與城邦法律秩序的混亂聯系起來。
在柏拉圖看來，由于音樂傳統始終保持著一種“規則”的約束，按照古代法律，人民不是被動受控制的，而是自愿做法律的奴隸。
但是后來一些作家們開始打破這些規則，全然不顧繆斯制定的正確的和合法的標準，結果攪亂了各種音樂樣式。
這樣，這些作家們不僅歪曲了音樂對與錯、好與壞的標準，而且還幫助普通人破壞音樂法律，并進而使得他們狂妄自大，把自己當作是有才能的評判者，“音樂不僅是每個幻想自己是萬事萬物之主宰的人的出發點，而且對法律的蔑視也會緊隨而來，而徹底的放縱也就為期不遠了”。
難怪柏拉圖要在《理想國》中孜孜以求探討對國家的護衛者進行音樂教育的問題，因為音樂教育不僅可以維系人們遵循道德傳統與法律習俗的情感，而且能夠通過曲調與節奏的和諧，培育人們對于美的有秩序的事物的一種有節制的愛，即最終達到對美的愛，從而使正義成為一種個人靈魂的適當狀態，成為靈魂的內在美德。
柏拉圖認為只有在這種個人靈魂的適當狀態下，法律的統治才有可能在人們的內心深處扎根生長，否則法律只不過是一種外在的強力迫使人們服從而已。
柏拉圖這種通過音樂促成內在和諧秩序的觀點，其實在他之前的畢達哥拉斯學派就已經有了非常深刻的認識。
該學派將對立面的統一視為“和諧”，宣稱和諧產生于不相似的事物，是許多對立事物的統一，是不協和因素之間的一致。
這種原則擴展到整個宇宙，就賦予宇宙一種好的秩序和安排的特性，而音樂就揭示出了和諧與數的基本性質。
該學派一些成員甚至認為，音樂的比率是宇宙和諧本性的最清晰和最容易理解的表達，可以看作宇宙中存在的和諧的原型。
憑借這種內在的和諧，音樂完全具有一種巫術般的、醫療性質的力量，即可以清潔或凈化人們的靈魂，而靈魂的清潔或凈化在本質上被認為是一種治療。
一旦個人的靈魂通過音樂處于一種適當狀態，正義就成為個人靈魂的內在美德，法律的統治就會成為人們自愿服從的事業。
所以古希臘的政治哲學不僅尋求一種內在美德的正義觀念，而且認為美德是可以教授的，音樂恰恰可以提供一種教授美德的最有效的方法。
在柏拉圖的整個哲學體系里，音樂具有非常顯要的作用，是美德教育的一個最高且最有效的手段。
這樣看來，音樂的運動包含了秩序與尺度的觀念，暗示著畢達哥拉斯意義上的和諧。
音樂中的和諧反映了心靈中的和諧，也體現了整個宇宙的和諧，而和諧是統治整個宇宙的法律。
因而，有關音樂和諧的知識就構成了教育人們的最好語言手段，一旦個人靈魂處于不適的狀態，音樂就可以幫助其恢復和諧。
音樂成為了心靈和宇宙得以分享的、統一的、神圣的秩序的象征，而秩序是法律所追求的最本質的目標。
音樂與法律在古希臘的政治哲學中攜起手來，共同致力于和諧秩序的創造與維系。
從和諧觀念出發看待音樂所承擔的政治功能及其與法律之間的關系，不是西方所獨有的，古典中國在這方面的論述與實踐可能更加讓西方文明驚訝不已。
自先秦時期的“和同之辨”開始，和諧觀念日益深入中國文化傳統的內核，而中國的傳統音樂思想歷來就圍繞和諧觀念而展開。
為了達成人生、社會的和諧，古典中國的政治治理不只是依憑單一的制度與手段，而是重視多方面的綜合治理，“禮樂刑政”的治理傳統充分透露出了音樂所發揮的至關重要的作用。
過去我們很長一段時期大致認為中國的法律傳統屬于一種與西方完全不同的“禮法傳統”，并且認為“法”是外在的強制，必須依托“禮”才能使其內在化。
這就不僅誤解了“禮”本身，而且忽視了“樂”與禮法之間的內在聯系，最終無法回答中國傳統法律所追求的和諧理想。
所以在理解古典中國的法律傳統時，不僅需要梳理“禮治”、“法治”、“政治”的基本脈絡，還需要澄清“樂治”的應有面貌。
其實，“禮”與“刑”、“政”一樣，都是一種外在的強制，只是“禮”的強制主要是對精神的強制，而“刑”、“政”則主要是對身體的強制。
況且“禮”的本質在于“別異”，單純依靠“禮”以尋求和諧顯然是無法真正做到的，這就需要一種“合同”的“樂”以使禮法刑政真正深入人心。
所以《禮記·樂記》明確指出：“故禮以導其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂刑政，其極一也，所以同民心而出治道也。”而且值得我們注意的是，“樂”相對于“禮”而言，更具有顯要的價值與意義。
所謂“樂者敦和，率神而從天;禮者別異，居鬼而從地。
故圣人作樂以應天，制禮以配地……”(《禮記·樂記》)，單就古典中國“天尊地卑”的觀念來看，“樂”比“禮”顯然高了一籌。
因此如果說古典中國的法律傳統是“禮法傳統”，那么音樂與這一法律傳統之間就存在著千絲萬縷的關系，“樂治”是理解中國法律傳統的一把鑰匙。
古典中國最早明確闡述音樂與法律這種關系的，可能當首推太史公司馬遷。
他直截了當地指明了音樂在政治治理中的首要作用：“夫上古明王舉樂者，非以娛心自樂，快意恣欲，將欲為治也。正教者皆始于音，音正而行正。……”(《史記·樂書》)。
更難能可貴也讓后世頗多爭議的是，司馬遷進一步闡釋了音樂與法律的內在聯系，即“王者制事立法，物度軌則，壹稟于六律，六律為萬事根本焉。”(《史記·律書》)司馬遷之所以這樣解說，是因為他看到了古典中國“刑起于兵”的歷史根源。
因此他充分發揮自己豐富的想象力，從“吹律聽聲”的戰爭傳統推測出音樂與法律的內在連結。
在冷兵器時代，由于科學技術有欠發達，在戰爭中指揮作戰就必須依靠那些能夠發出不同樂音的器物，否則就很難做到步調一致和指揮協調。
后世俗言的“擊鼓前進，鳴金收兵”，其實就很好地反映了樂音在戰爭中所發揮的規范作用。
蔡樞衡先生在《中國刑法史》一書中認為“律”乃“箻”的省筆，刑法名稱用“律”只是因襲了因竹名簡、因簡名冊的傳統習慣，而司馬遷竟雜糅音律與刑法，實在存在有很大的謬誤。
蔡先生的解說當然也有一些道理，但把商鞅“改法為律”的重大變革僅僅看作是一種在文字書寫形式上的變化，則不僅小看了商鞅“改法為律”的歷史意義，而且也無法理解法家那種“法布于眾”的“法治”精神。
在古典中國兩種最為顯要的重大活動(即祀與戎)中，音樂與儀式的結合必然賦予音樂更加重要的規范意義，從而使得其與法律之間保持著一種水乳交融的聯系。
古典中國的祭祀與戰爭既然如此顯要，國家必然賦予它們無比神圣的內涵，而這必須依托那些外在的形式——儀式與典禮——才能真正表現出來，而外在的儀式與典禮則必須依托音樂才能夠真正深入人心，將一種社會斗爭的行為轉化為一種社會合作的趨向。
音樂與儀式之所以能夠在這里緊密攜手，是因為它們本質上具有時間這一特性。
音樂和儀式都在時間的流動中存在與發展，都是從時間中浮現并隨著時間而被認識的。
音樂和儀式都必須遵從它們時間的命運，規則是預先制定的，它們只能按照內在的時間規律來展開。
一旦脫離時間的約束，音樂與儀式都會遠離自己的真正本質，遠離它們的真正意義、目的與功能。
從這個角度來說，不僅古典中國的“禮”無法脫離音樂的法則，而且惟有通過音樂活動，外在的禮法形式才會獲得人們內心的認同，才會真正發揮出它們應有的效力。
過去我們往往認為“徒法不足以自行”是指法律必須依靠人來執行，因此糾纏在“法治”與“人治”的泥潭中難以自拔，其實古人更重要的是指外在的法律必須要有人們內心的認同，因此解決法律的統治問題，首先必須解決人本身的問題。
這點可能與古希臘的思想傳統是有著異曲同工之妙的，盡管我們在具體路向的選擇上卻與他們分道揚鑣。
看來音樂與法律的關系決不只是歷史上的一些捕風捉影了，它們之間甚至可能隱藏著中國與西方在法治問題上的最終連結點。
也許法治問題決不只是一種制度技術上的設計，而是蘊涵著一種對人性的深刻洞察，對人文的一種深切關懷。
沒有自由而高貴的個人，任何法律制度的設計也許都無濟于事。
最后希望像“梁祝化蝶”一樣，法律與音樂，科學與藝術經過聚散離合之后能夠涅槃成蝶，雙飛共舞。
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