試論盜竊與搶奪的界限
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論文摘要 張明楷教授把盜竊劃分為秘密盜竊與公然盜竊，然而“公然”與“盜竊”的秘密性相矛盾，公然盜竊理論令人匪夷所思。相反，從“秘密與公然”角度區分盜竊與搶奪的觀點與做法沒有問題;盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，“秘密”的將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的行為，盜竊行為具有秘密性。以暴力或者平和的方式公然奪取他人占有的財物，具有致人一般危險或者危險可能性，構成搶奪罪。盜竊與搶奪的區別在于：是否“秘密”與“公然”，行為是否具有致人一般危險或者危險可能性。
論文關鍵詞 盜竊 搶奪 新界限
將搶奪行為規定為獨立的犯罪類型，在世界范圍內并不多見。德國、法國、日本等國刑法均未規定搶奪罪，對搶奪行為視不同情形分別認定為盜竊罪與搶劫罪。單純針對物的，定盜竊罪，如果超出單純“為了轉移占有所必須的物理力”(在國內指盜竊罪與搶奪罪)，存在伴隨對生命、身體、自由的一定程度以上的危險的暴力、脅迫，便不能評價為竊取。我國刑法將搶奪行為規定為獨立的犯罪類型，所以，對搶奪行為必須認定為搶奪罪，而不能視不同情形認定為盜竊罪與搶劫罪。這便產生了以下問題：如何界定搶奪罪與盜竊罪、搶劫罪的界限?本文淺析搶奪罪與盜竊罪的界限。
一、盜竊具有秘密性，搶奪具有公然性
從詞義的角度看，“盜竊”具有秘密性。何為“盜”，“盜”可分為竊盜和強盜，竊盜指偷盜，偷竊;強盜指的是用暴力強制地將他人的財產據為己有。我國刑法理論的盜竊，應該為偷盜或者竊盜，而非強盜，否則盜竊將包含搶奪和搶劫，這與立法愿意不符。社會大眾與傳統文化的一般認識盜竊者即為小偷，搶奪、搶劫者即為強盜，詐騙者即為騙子。何為“竊”，“竊”即偷，偷盜：偷～。～取;私自，暗中：～笑。～聽。何為“偷”，“偷”指秘密，暗地里[insecret]。
筆者認為，搶奪具有公然性，但不以“乘人不備”為必要。這是因為雖然搶奪罪的客觀行為多是“乘人不備”實施的，但不全部都是，如將“乘人不備”作為必要要件，就會以偏概全。例如：行為人明知財物的所有人對其要搶奪財物的意圖和行為已經覺察，然而在財物的所有人因客觀無能力(因患病、輕度醉酒、摔倒等)而喪失或基本喪失防護財物的能力但神智清醒、已經覺察的情況下，還是公然奪走或者拿走了被害人的財物，但并未對被害人的人身使用暴力或者以暴力相威脅。這類情況的奪取財物行為當然不是“乘人不備”，但行為人在主觀上有搶奪他人財物的故意及非法占有他人財物的目的，客觀上實施的是公然奪取財物的行為，完全符合搶奪罪的構成要件，成立搶奪罪是毫無疑問的。因此，在少數情況下，有的奪取行為實際上是在他人有覺察的情況下實施的。將“乘人不備”作為奪取行為的必要，與搶奪罪的實踐不符。
二、從一般社會認識看：“公然”盜竊理論令人匪夷所思
法律是開放的，是具有普遍性、適用廣泛的。換言之，法律應追求通俗易懂，更好的為人民所接受，更好的適用于廣大人民群眾中。我們要用發展的眼光看問題，要推陳出新，但凡是新的，并不意味是正確的，我們要對新觀點做辯證的思考，一個所謂的新觀點從社會的一般人認識看令人匪夷所思，則很難認同它，刑法理論也如此。例如：“被害人手拿錢包，途中不小心被絆倒，錢包也隨之落在離其身邊幾米遠的地上。由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包。被害人眼睜睜看著自己的錢包被行人甲拾起搶走。由于被害人的錢包已經離開身體，則甲定為(公然)盜竊罪。再又如：被害人在自己家里的四樓陽臺上掏錢包時，不慎使錢包掉在樓下馬路上。被害人立即讓妻子下樓取錢包，自己在陽臺上看著。行人甲看見馬路上的錢包欲撿起時，被害人在樓上喊：“是我的錢包，不要拿走。”甲聽見喊聲后，依然不慌不忙地拿走錢包。則甲應定為(公然)盜竊罪。大庭廣眾之下，甲奪走被害人的財物，定為盜竊，令人匪夷所思。盜竊具有秘密性，公然盜竊即公然并且秘密的盜竊，自相矛盾，解釋過于擴大。
三、“秘密”與“公然”的界定
盜竊具有秘密性，搶奪具有公然性。何為“秘密”，何為“公然”，必須對其做出明確的界定。所謂“秘密”，指偷偷的，一般指被害人不知，對于被害人知因為某種原因不敢做聲，導致行為人不知被害人知(如：公交車上，行為人手伸到被害人的布兜，被害人特別膽小，知道行為人在行竊而不敢聲張，行為人不知被害人知順利竊取)的情況下應為“秘密”還是“公然”?在司法實踐中，一般按盜竊處理。本文認為，在這種情況下，雖然被害人知道，但行為人不知被害人知道所以其行為仍具有秘密性，應為一般的秘密盜竊，而非公然盜竊或者搶奪。因為此時，在被害人看來是公然性，在行為人看來具有秘密性，由于行為人不知道被害人知道，被害人因膽小等某種原因不予抵抗，行為人的行為性質不因被害人有無認識而變化，行為人主觀上具有秘密竊取的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，符合盜竊罪的構成要件。同時，由于行為人不知被害人知，故不具有對被害人的人身產生危害或危害的可能性。不應因為被害人知道，而認定為搶奪罪。
因此，“秘密”與“公然”的界定，應以行為人有無認識而判斷，而不因被害人或者其他人有無認識而變化。
“秘密”具體包括以下幾種情況：(1)一般意義的盜竊，即行為人、被害人、其他人都無認識，行為人秘密竊取被害人財物的行為;(2)被害人有認識、其他人有認識，行為人無認識情況下仍然“秘密”竊取財物的行為;(3)被害人無認識、其他人有認識，行為人無認情況下仍然“秘密”竊取財物的行為;(4)被害人有認識、其他人無認識，行為人無認識情況下仍然“秘密”竊取財物的行為。
所謂“公然”，指行為人有認識的情況。
四、盜竊與搶奪的界限
甲男在火車站站臺上看見一剛下車的旅客乙女帶著3個小孩，旁邊放著6件行李，便上前詢問是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲將乙的4件行李扛出車站，乙付給甲10元人民幣作為報酬。甲扛著4件行李出站后，乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內出示車票，同時密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內，在明知乙注視著自己的情況下，將行李扛走。再如：被告人張某從窗戶潛入劉某家中企圖竊取財物。劉某聽見房內有響聲，于是便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁體弱，家無鄰居，又擔心身體受害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張別拿走東西。張初感驚慌，當意識到劉家無鄰居，劉年老體弱，不會把他怎樣后，對劉某的央求毫不理睬，旁若無人繼續翻箱倒柜，最后拿走人民幣2000余元。
搶奪具有公然性，對這兩種情況應定為搶奪，而非公然盜竊。公然盜竊否認此兩種情況為搶奪，主要理由是行為人的行為自始自終都表現為一種平和的方式。認為搶奪必須使用暴力(對人暴力或對物暴力)，之所以說平和方式公然奪取財物應認定為搶奪，而非公然盜竊。理由如下：(1)盜竊不具有公然性，上文已經闡述。(2)在被害人已知的情況下，當面奪取被害人財物，即使手段平和，對被害人的人身仍具有一定的危險或者危險的可能性，因為此時行為人認識到被害人知道自己在搶奪，為了排除妨礙，行為人可能會不擇手段達到目的，對被害人具有一定的危險或者危險可能性性。(3)將“公然”奪走被害人財物的行為認定為搶奪而非竊取，符合社會的一般認識，易被廣大群眾所接受。
本文認為搶奪必須“公然”，搶奪包括非暴力(平和)搶奪和暴力搶奪。平和搶奪指被害人有認識、行為人有認識的情況下，行為人以平和手段在被害人面前奪走財物的行為;暴力搶奪，指被害人有認識、行為人有認識的情況下，行為人以暴力手段在被害人面前當場公然奪走財物的行為;暴力包括對人暴力和對物暴力，對物施加暴力程度大于對人施加暴力程度。秘密性與公然性是區分盜竊與搶奪的主要界限。
五、盜竊、搶奪、搶劫法益侵害的數學階梯
盜竊侵害的法益是公私所有的財物，搶奪侵害的法益是公私所有的財物和人身的危害或危害的可能性，搶劫侵害的法益是人身所受的危害和公私所有的財物。三者的法益侵害性呈現階梯性，即盜竊侵害的法益=財物，搶奪侵害的法益=財物+人身(對物施力>對人施力，對人施力可以為0即行為人的力是施加于財物上，以使財物脫離被害人的控制而控制在自己手中)，搶劫侵害的法益=人身+財物(對人暴力≥對物暴力，即搶劫罪的暴力方式須達到使被害人不能抗拒的程度)。
六、爭議案例探討
案例一：身強體壯的甲男人室盜竊時，被害人A女一人在家。甲入室時即被A發現，但A因擔心遭受更大的侵害而沒有阻攔甲的行為，只是暗中密切注視著甲的一舉一動，甲取得財物后逃離現場。對于這樣的行為，沒有任何爭議地認定為盜竊罪。只不過由“公然盜竊”變為“秘密”盜竊。
案例二：甲與乙經預謀后，在被害人A駕駛轎車在馬路上緩慢行駛時，甲突然竄到A的車前，佯裝被車撞傷。待A下車觀看時，乙乘機將轎車后座門打開，將A放在后座位上的提包拿走;在A追趕乙時，甲乘機逃跑。此案例應定為平和(非暴力)搶奪。由“公然盜竊”變為“平和”搶奪。
總之，本文將“公然盜竊”劃分為二：將行為人無認識，定為盜竊罪;將行為有認識，行為人的行為具有公開性，定為搶奪罪，其中以平和手段的“公然盜竊”部分定為平和(非暴力)搶奪罪。概言之，取消“公然盜竊”的說法，盜竊都具有秘密性，搶奪都具有公然性，秘密性(只要行為人無認識即為秘密，不以其他人是否知道為轉移)與公然性是區分盜竊與搶奪的主要界限。
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