普通法判決意見規(guī)則視閾下的人大釋法制度
【摘要】香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則，在“莊豐源案”以及“外傭居港權(quán)案”中確立了一項(xiàng)限定人大釋法之效力的規(guī)則，在一定程度上改變了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》的解釋制度。判決意見規(guī)則有著深厚的普通法理論基礎(chǔ)，且作為香港原有法律傳統(tǒng)的一部分被《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》所承認(rèn)和保留;同時(shí)，判決意見規(guī)則也在司法實(shí)踐中凸顯了作為立法解釋的人大釋法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則處理人大釋法并沒有減損全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威，而是揭示了進(jìn)一步完善人大釋法制度的路徑，即個(gè)案分析和有限解釋。
【關(guān)鍵詞】普通法;判決意見規(guī)則;人大釋法制度;“莊豐源案”
在香港法院與全國(guó)人大常委會(huì)的互動(dòng)中，普通法方法始終都在扮演關(guān)鍵的卻又常常被忽視的角色。當(dāng)下引起廣泛關(guān)注的“外傭居港權(quán)案”[1]暫時(shí)以香港政府的敗訴而告一段落。雖然此案的終局判決尚未可知，但由于香港法院遵循普通法上的判決意見規(guī)則排除了1999年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)會(huì)員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第[3]項(xiàng)的解釋》[以下簡(jiǎn)稱1999年《人大釋法》][2]之部分文字的效力，因此，從法律層面來(lái)講，香港政府要想拒絕在港外傭的永久性居留權(quán)，恐怕會(huì)面臨艱難的舉證負(fù)擔(dān)。
判決意見規(guī)則的要旨在于區(qū)分案件判詞中的判決意見部分與附隨意見部分。這是普通法司法適用的基本方法，也是法官借以保持獨(dú)立判斷權(quán)和司法論辯空間的傳統(tǒng)武器。以這種典型的普通法方法分析和處理人大釋法并非“外傭居港權(quán)案”初審法院——香港高等法院原訟庭——的原創(chuàng)，而是早在2001年由香港終審法院判定的“莊豐源案”[3]當(dāng)中就已經(jīng)埋下了伏筆。筆者認(rèn)為，與“莊豐源案”所處理的實(shí)體問題——因出生于香港而獲得香港永久性居留權(quán)——比起來(lái)，“莊豐源案”判詞當(dāng)中對(duì)于普通法方法的明確宣示更具有深遠(yuǎn)影響和指導(dǎo)意義，其中就包括引入判決意見規(guī)則來(lái)分析和認(rèn)定人大釋法的效力。“莊豐源案”限定了1999年《人大釋法》的效力范圍，為香港法院在個(gè)案審理中留出了足夠的、靈活的判斷空間，實(shí)際上對(duì)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》[以下簡(jiǎn)稱《香港基本法》]解釋制度作出了重要補(bǔ)充和修正。
本文回溯“莊豐源案”中香港終審法院處理1999年《人大釋法》的方法，以及該方法如何在“外傭居港權(quán)案”中被遵循并確立為規(guī)則的過程，正視人大釋法面臨的困境，試圖提出完善人大釋法制度的方向，從而促進(jìn)全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院之間的良性互動(dòng)。
一、“莊豐源案”再審視：對(duì)1999年《人大釋法》的普通法解讀
[一]“莊豐源案”規(guī)則的提出
“莊豐源案”所處理的法律問題很簡(jiǎn)單，即于香港回歸之后出生于香港的中國(guó)公民即莊豐源——其父母均不是香港永久性居民，而只是憑借短期簽注在停留香港期間完成生產(chǎn)——能否根據(jù)《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定而無(wú)條件地獲得香港永久性居留權(quán)。之所以產(chǎn)生這項(xiàng)爭(zhēng)議，是因?yàn)殡m然《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)明確規(guī)定香港永久性居民包括了“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民”。但是，《香港入境條例》則對(duì)上述人群獲得居港權(quán)設(shè)定了條件，即其出生時(shí)或之后任何時(shí)間內(nèi)父母當(dāng)中一方必須是定居于香港或擁有香港永久性居留權(quán)的人。[4]這也是“莊豐源案”另一方當(dāng)事人香港入境事務(wù)處的立場(chǎng)。盡管按照一般的社會(huì)觀感，“莊豐源案”中父母赴港產(chǎn)子的行為算不上典型的“因出生于香港而獲得居留權(quán)”，但在法律意義上，需要考慮的僅僅是《香港入境條例》對(duì)于香港永久性居留權(quán)資格的限定是否符合《香港基本法》的規(guī)定。“莊豐源案”的判決結(jié)果是政府?dāng)≡V，莊豐源因出生于香港而獲得居港權(quán)的資格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。
香港終審法院在解釋《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)時(shí)，提出了所謂的“莊豐源案”規(guī)則。《香港基本法》第158條規(guī)定，如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《香港基本法》某條款作出解釋，則香港法院在適用該條款時(shí)須受到該解釋約束。在“莊豐源案”的審理過程中，全國(guó)人大常委會(huì)既沒有收到香港終審法院的解釋請(qǐng)求，也沒有自行行使《香港基本法》第158條第1款的解釋權(quán)出具解釋文件。然而，饒有意味的是，1999年《人大釋法》在直接處理圍繞“吳嘉玲案”[5]而引發(fā)爭(zhēng)議的《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的解釋問題時(shí)，卻“附帶地”提及了“莊豐源案”將要面對(duì)的《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的解釋問題，解釋文的原文為：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》中”。也就是說(shuō)，雖然1999年《人大釋法》的名稱似乎給我們只是處理《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的錯(cuò)覺，但其內(nèi)容卻涉及了并沒有在“吳嘉玲案”中提出的“第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意”。既然在“莊豐源案”中，需要對(duì)《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)進(jìn)行解釋，那么香港法院是否應(yīng)當(dāng)受1999年《人大釋法》的約束呢？或者說(shuō)是否應(yīng)將1996年8月10日全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)[以下簡(jiǎn)稱籌委會(huì)]第四次全體會(huì)議通過的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》[以下簡(jiǎn)稱《籌委會(huì)實(shí)施意見》]納入到司法考量的范圍內(nèi)呢？[6]香港終審法院給出的結(jié)論是，并不存在有關(guān)《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的、對(duì)香港法院有拘束力的人大釋法，而解釋文當(dāng)中所謂有關(guān)其他各項(xiàng)的立法原意已經(jīng)體現(xiàn)在《籌委會(huì)實(shí)施意見》中的措辭并不構(gòu)成關(guān)于《香港基本法》第24條第2款第1項(xiàng)的有效解釋。[7]《籌委會(huì)實(shí)施意見》就此從司法程序中被排除出去，同時(shí)1999年《人大釋法》也被認(rèn)為與審理“莊豐源案”無(wú)關(guān)了。
[二]“外傭居港權(quán)案”對(duì)于“莊豐源案”規(guī)則的遵循和發(fā)展
《籌委會(huì)實(shí)施意見》涉及的范圍很廣，其中也包括了如何理解《香港基本法》第24條第2款第2項(xiàng)和第4項(xiàng)當(dāng)中的“通常居住”之含義，而這正是“外傭居港權(quán)案”雙方爭(zhēng)議的核心問題。如果香港法院接受《籌委會(huì)實(shí)施意見》對(duì)于“通常居住”的理解，則“根據(jù)政府的專項(xiàng)政策獲準(zhǔn)留在香港”的期間就不構(gòu)成“通常居住”，[8]這將對(duì)外傭爭(zhēng)取居港權(quán)極為不利。但是，“外傭居住權(quán)案”的初審法院即香港高等法院原訟庭輕松地避開了這個(gè)棘手的問題，因?yàn)椤扒f豐源案”已經(jīng)為其提供了明確的指引，即不受1999年《人大釋法》之約束，自然也不受《籌委會(huì)實(shí)施意見》之約束。不僅如此，在“外傭居住權(quán)案”中，林文翰法官還詳細(xì)回顧了審理“莊豐源案”的法官是如何在從初審到終審的過程中對(duì)1999年《人大釋法》的結(jié)構(gòu)和效力進(jìn)行分析的。他引述“莊豐源案”初審法官司徒敬[Frank Stock]的觀點(diǎn)說(shuō)，1999年《人大釋法》文本中所謂“《香港基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意反映在《籌委會(huì)實(shí)施意見》中”這段文字是對(duì)《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)之解釋的副論，不屬于有效的解釋文字，因此法庭不受其約束。在“莊豐源案”的上訴和終審程序中，這個(gè)結(jié)論均得到了雙方律師的認(rèn)同，因此法院也沒有花費(fèi)更多的筆墨來(lái)討論何為“副論”。總之，“外傭居港權(quán)案”法官明確表示遵循“莊豐源案”的做法，即1999年《人大釋法》不屬于對(duì)香港法院有約束力的解釋。至此，“莊豐源案”規(guī)則就很清晰了：1999年《人大釋法》只是在《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的意義上構(gòu)成有約束力之解釋，其他附帶性的文字不屬于有效解釋的范圍。
[三]“莊豐源案”規(guī)則對(duì)于1999年《人大釋法》的影響
“莊豐源案”規(guī)則將1999年《人大釋法》的文字區(qū)分為有拘束力部分和無(wú)拘束力部分的做法恐怕是全國(guó)人大常委會(huì)始料未及的。這一做法的直觀效果就是：1999年《人大釋法》只能對(duì)涉及《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的案件形成拘束力，構(gòu)成香港法院必須遵循的“法源”;而對(duì)于《香港基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)，則根本不構(gòu)成拘束力。亦即，今后凡有涉及《香港基本法》第24條第2款除第3項(xiàng)之外其他各項(xiàng)的案件，1999年《人大釋法》均無(wú)法被法庭接受為有效的解釋文。總之，1999年《人大釋法》在相當(dāng)程度上被“凍結(jié)”了。
從“莊豐源案”的終審判詞來(lái)看，“副論”并不是法庭所主要依據(jù)的理論;毋寧說(shuō)，雙方律師似乎達(dá)成了某種“默契”，共同限定了1999年《人大釋法》的效力范圍。但是，原審法庭提出的“副論說(shuō)”不僅沒有被否定，相反，還在2011年的“外傭居港權(quán)案”中被重述，作為遵循“莊豐源案”規(guī)則的主要理?yè)?jù)。就1999年《人大釋法》而言，其無(wú)拘束力部分就屬于“副論”;或者反過來(lái)講，因?yàn)樵摬糠治淖謽?gòu)成“副論”，所以其不屬于有效的解釋文，因此不能約束香港法院。
二、從判決意見規(guī)則到“莊豐源案”規(guī)則：普通法方法的延續(xù)和擴(kuò)張
香港法院一直在不惜筆墨地強(qiáng)調(diào)普通法作為其法律適用的基本方法。當(dāng)我們把“莊豐源案”規(guī)則放在普通法的背景中來(lái)觀察的時(shí)候，很自然就會(huì)聯(lián)想到判決意見規(guī)則：先例案件的判決書由“判決意見”和“附隨意見”組成，其對(duì)后續(xù)案件的約束力僅限于判決意見;相反，與達(dá)成判決結(jié)果無(wú)必要關(guān)聯(lián)的附隨意見僅僅反映法官的論辯或說(shuō)理之思路，并不構(gòu)成有拘束力之司法規(guī)則，不具有約束后續(xù)案件的“效力”。筆者認(rèn)為，把1999年《人大釋法》區(qū)分為有拘束力部分和副論部分正是判決意見規(guī)則的運(yùn)用。
[一]判決意見規(guī)則的特點(diǎn)
判決意見規(guī)則與普通法上的遵循先例規(guī)則密切關(guān)聯(lián)。遵循先例規(guī)則要求法院做到“同案同判”：如果當(dāng)下所審理的案件能夠在歷史上找到案情相同或類似的先決判例，則法官必須受到先前判決之約束，以保證相同的損害獲得相同的救濟(jì)、相同的罪行獲得相同的懲罰。但是，先例判決書本身有可能是一份冗長(zhǎng)的、晦澀的、拐彎抹角的法律文書，如果每句話都成為約束本法院后續(xù)案件或下級(jí)法院的“規(guī)則”，那么整個(gè)司法系統(tǒng)將無(wú)所適從。并且，先例判決書的大部分文字都是分析案情、尋找合適的先例、評(píng)估證據(jù)的關(guān)聯(lián)性或真實(shí)性、回應(yīng)或駁斥雙方律師的主張等，顯然不符合法律規(guī)則的明確性和“規(guī)范句式”要求。于是，普通法系國(guó)家的司法系統(tǒng)逐步形成了這樣的原則，即先例判決書當(dāng)中僅僅與得出判決結(jié)論存在必要邏輯聯(lián)系的文字才屬于有拘束力之“規(guī)則”，必須得到后續(xù)類似案件的遵循，而判決書當(dāng)中其他部分文字即便非常雄辯且發(fā)人深省，亦不構(gòu)成有拘束力之規(guī)則。有拘束力的部分就稱之為“判決意見”，也可以說(shuō)是司法意義上的規(guī)則，而無(wú)拘束力的部分就稱之為“附隨意見”。判決意見有時(shí)會(huì)呈現(xiàn)出明顯的“規(guī)范式”表達(dá)，就如同制定法當(dāng)中的條文表述一樣，讓人一望即知，于是就很容易將判決意見與附隨意見區(qū)分開來(lái)。或者，法官在撰寫判決書的時(shí)候，會(huì)以“我們判決/認(rèn)定……”或者“……要求我們認(rèn)定”的句式來(lái)引出其最終決定，這就更加直觀地提示了“判決意見”之所在了。
不過，判決意見作為普通法判決書之特定組成部分而成為一項(xiàng)固定的制度，乃是因?yàn)槠浞⻊?wù)于兩項(xiàng)重要的功能：[1]為得出當(dāng)前案件的判決結(jié)果提供必要的理?yè)?jù);[2]為后續(xù)案件創(chuàng)設(shè)規(guī)則，即“創(chuàng)設(shè)先例”。[9]尤其在法律現(xiàn)實(shí)主義席卷法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的背景下，大家更是認(rèn)為法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則合乎社會(huì)需要。而所謂的“必要的理?yè)?jù)”其實(shí)更加反映了判決意見規(guī)則的“法律形式主義”傳統(tǒng)。[10]美國(guó)法理學(xué)家博登海默等人認(rèn)為：“法庭提出的規(guī)則常常比決定當(dāng)前案件所需要的更寬泛，而共識(shí)是對(duì)于超過解決當(dāng)前案件之必要的理?yè)?jù)必須被認(rèn)作附隨意見”。[11]新西蘭最高法院前法官約翰·薩蘭蒙[John Salmond]爵士也指出：“雖然法官有職責(zé)依據(jù)一定的規(guī)則來(lái)裁決案件中的事實(shí)，但是他們必須小心謹(jǐn)慎，其創(chuàng)設(shè)的規(guī)則必須限于當(dāng)前案件的需要。即，他們不應(yīng)提出對(duì)審理當(dāng)前案件而言不是必需的規(guī)則，或者超過了解決案件之必要限度的規(guī)則。具有約束力的司法規(guī)則僅僅是那些與先前案件的主題相關(guān)聯(lián)，且嚴(yán)格限定了規(guī)范范圍的那些規(guī)則。其余的都不是判決理由，也可以如大家所稱的那樣，只是附隨意見而已”。[12]由此可見，對(duì)于先例案件而言，如果拋開當(dāng)時(shí)的案情或具體爭(zhēng)議而提出一些普遍性的規(guī)則，那么這些規(guī)則本身的正當(dāng)性是值得懷疑的，因?yàn)樗痉?quán)的本職是解決爭(zhēng)議或者說(shuō)適用法律，與先例案情無(wú)關(guān)的文字甚至都不屬于“先例”。美國(guó)學(xué)者埃德蒙·摩根[Edmund Morgan]教授也認(rèn)為：“判決理由就是判決意見中創(chuàng)設(shè)了被用于解決當(dāng)下案件的法律規(guī)則的部分，這些規(guī)則的適用是當(dāng)下案件所必需的”。[13]可見，普通法傳統(tǒng)中的共識(shí)是：不愿意接受過于抽象、寬泛、缺乏問題針對(duì)性或案件事實(shí)之指向性的規(guī)則。對(duì)于判決書，應(yīng)當(dāng)做減法而不是加法，即凡是對(duì)于先前案件之解決不是必不可少的部分都可以從“判決意見”的范圍內(nèi)刪去，直到確實(shí)無(wú)法再刪減的地步為止。
之所以判決意見應(yīng)當(dāng)以必要為限而不宜過寬，主要的理由就在于：[1]從分權(quán)的角度來(lái)說(shuō)，法院的職責(zé)是適用法律、解決個(gè)案，而不是為社會(huì)創(chuàng)設(shè)抽象的、普遍的規(guī)則，因此過于寬泛的規(guī)則宣示侵犯了立法者的權(quán)力，不合于司法權(quán)的本分;[2]從司法權(quán)的屬性來(lái)說(shuō)，判決的可接受性來(lái)自于將法律規(guī)范適用于個(gè)案事實(shí)的“具體性”，沒有已然發(fā)生的事實(shí)就不存在法律適用，正是在事實(shí)與規(guī)范之間的涵攝論證過程中司法權(quán)才完成了正當(dāng)性的證明，因此缺乏事實(shí)的、空想的規(guī)則在司法意義上不是真正的規(guī)則;[3]純粹意義上的普通法是法官創(chuàng)造的，即便是在制定法時(shí)代，也需要司法規(guī)則來(lái)連接法律條文和案件事實(shí)，而司法規(guī)則依然是法官的作品。這就造成了一種“溯及既往之法律”——法官是現(xiàn)炒現(xiàn)賣，通過法律推理總結(jié)出本案應(yīng)予適用的規(guī)則或本案應(yīng)當(dāng)如何適用某個(gè)制定法條文，進(jìn)而適用于當(dāng)事人得出判決結(jié)果。所以，法官的必然傾向就是只給出必要的、有限的規(guī)則，盡量緩解“溯及力困境”。
[二]“莊豐源案”規(guī)則：判決意見規(guī)則的再現(xiàn)
根據(jù)《香港基本法》第158條的規(guī)定，人大釋法對(duì)香港各級(jí)法院均有約束力，但人大釋法只是相當(dāng)于普通法當(dāng)中的先例判決。一方面，人大釋法實(shí)質(zhì)上為《香港基本法》的適用創(chuàng)設(shè)了規(guī)則;另一方面，香港法院認(rèn)為人大釋法本身應(yīng)當(dāng)以解決當(dāng)下案件為限，不宜過多過寬地指向尚未出現(xiàn)的問題。人大釋法并非精準(zhǔn)得如法律條文，因而辨析其中構(gòu)成“判決意見”的部分就是法院的首要功課。就1999年《人大釋法》而言，香港終審法院通過國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提出的解釋《香港基本法》的請(qǐng)求以及1999年《人大釋法》的名稱都明確無(wú)誤地表明它是針對(duì)“吳嘉玲案”而作的，潛在地限定了1999年《人大釋法》的目的。同時(shí)，在1999年《人大釋法》的正文部分已經(jīng)有特定語(yǔ)句明確回答了必要條款即《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的含義，即法院以此即可作出判決從而了結(jié)案件。按照判決意見規(guī)則，其余的語(yǔ)句不為解決當(dāng)前案件所必需，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為附隨意見，不能約束法院的后續(xù)判決。“副論”這個(gè)詞同時(shí)也有附錄、補(bǔ)充的意思。“莊豐源案”和“外傭居港權(quán)案”以“副論”的名義排除其他文字，其潛臺(tái)詞就是，這些文字如同“附隨意見”一樣，可有可無(wú)。法庭可以認(rèn)為這段文字提供了相關(guān)的思路、背景或其他信息，但并不適合作為明確的規(guī)則援引來(lái)判決案件。
不過這里的問題是，人大釋法作為法律文件，在多大程度上與普通法的判決意見書類似呢？全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于解釋文效力的理解和期待又如何呢？以普通法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理人大釋法能在何種意義上促進(jìn)《香港基本法》作為一份人大釋法憲制性文件的實(shí)施呢？
三、普通法背景中的人大釋法：性質(zhì)、功能及其效力
[一]人大釋法的性質(zhì)：立法文件抑或司法文件
香港法院以純粹的普通法思維來(lái)面對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)，乃至以普通法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求全國(guó)人大常委會(huì)，自然會(huì)讓后者難以適應(yīng)。全國(guó)人大常委會(huì)不是設(shè)于香港終審法院之上的超級(jí)上訴法院，其發(fā)布的人大釋法也不可能參照普通法判決書的格式進(jìn)行撰寫。不過，判決意見規(guī)則的理論基礎(chǔ)卻與人大釋法制度存有交集，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
1。基于權(quán)力區(qū)分的考察。《香港基本法》的制定權(quán)、修改權(quán)和解釋權(quán)由不同的主體行使，且運(yùn)行機(jī)制亦不同。根據(jù)《香港基本法》第159條的規(guī)定，《香港基本法》的修改權(quán)屬于全國(guó)人大，而全國(guó)人大常委會(huì)只擁有修改議案的提案權(quán)。因此，如果說(shuō)普通法系國(guó)家的法院須時(shí)時(shí)提醒自己不要僭越立法權(quán)與司法權(quán)之界限，那么全國(guó)人大常委會(huì)則同樣不得以釋法的方式侵奪全國(guó)人大的權(quán)限。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第67條第3款的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于專屬于全國(guó)人大立法創(chuàng)制權(quán)之范圍的法律都享有一定程度的修改權(quán)，反觀《香港基本法》第159條卻以明確的口吻將全國(guó)人大常委會(huì)限定為提案主體，足見《香港基本法》的解釋權(quán)與修改權(quán)之嚴(yán)格界限。質(zhì)言之，人大釋法同樣有分權(quán)方面的考量，作為一項(xiàng)公法行為其必須與法律修改或法律制定保持明確而必要的距離。這個(gè)距離既包括形式意義上的距離，也包括實(shí)質(zhì)意義上的距離。我們可以觀察到，人大釋法程序與立法程序并沒有形式上的區(qū)別，其起草、討論、審議、通過等各個(gè)步驟如果冠之以“立法”之名，也照樣成立。可見，至少?gòu)男问揭饬x上來(lái)講，人大釋法是有機(jī)會(huì)對(duì)《香港基本法》的條文進(jìn)行增刪或修改的，即有機(jī)會(huì)篡奪本屬于全國(guó)人大的權(quán)力的。從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)講，人大釋法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出與法律制定或法律修改的不同，而這兩者最大的不同即在于是否存在個(gè)案分析。如果人大釋法泛泛而談，幾近創(chuàng)設(shè)了抽象規(guī)則，那就是以法律解釋之名行法律修改之實(shí)。從這個(gè)角度來(lái)看，以判決意見規(guī)則處理人大釋法，實(shí)際上弱化了其抽象性、減輕了其“法律修改之嫌疑”，使其表現(xiàn)出一定意義的司法性，反而有利于加強(qiáng)人大釋法在普通法視野中的認(rèn)受性。
2。基于法律解釋權(quán)的考察。如果全國(guó)人大常委會(huì)的解釋文過于寬泛，也是不符合立法法有關(guān)法律解釋權(quán)的設(shè)計(jì)的。《中華人民共和國(guó)立法法》[以下簡(jiǎn)稱《立法法》]第42條第2款規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)行使法律解釋權(quán)的兩種情形，即“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”。回到1999年《人大釋法》的背景下，《香港基本法》第24條第2款除第3項(xiàng)之外其余各項(xiàng)并不需要“進(jìn)一步明確具體含義”，因?yàn)闆]有出現(xiàn)任何案件引發(fā)對(duì)于諸項(xiàng)條文的不同理解，在缺乏具體案件的情形下，有關(guān)條文應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“明確的”、“具體的”;同樣，也沒有出現(xiàn)“新的情況”，因?yàn)槌恕皡羌瘟岚浮敝饩蜎]有什么其他“情況”進(jìn)入到法律適用的視野。在缺乏具體案件的情形下，看似抽象的條款也是清晰的，因?yàn)槲覀儾⒉恍枰兊酶忧逦源丝趟銐蚯逦∵@實(shí)際上是根植于立法解釋這一特殊制度之內(nèi)的邏輯悖反。曾有人提出，立法解釋要么就是對(duì)法律文本的原意反復(fù)，要么就是對(duì)法律進(jìn)行了修改，很難有中間路線可以走。如果有可能以立法解釋的方式來(lái)申明立法的原意，那么為什么當(dāng)初立法程序當(dāng)中選擇不申明這一點(diǎn)？[14]這里的推論就是，合情合理且切合實(shí)際需要的法律解釋必然有其適用方面的動(dòng)因，這與法律制定時(shí)的狀態(tài)完全不同。事實(shí)證明，全國(guó)人大常委會(huì)迄今為止對(duì)《香港基本法》所作的四次解釋全部都存在具體的事由——要么有案件進(jìn)入了司法程序，要么是對(duì)于《香港基本法》有關(guān)條文的理解有重大爭(zhēng)議且立即關(guān)涉到有關(guān)公共事務(wù)的進(jìn)行。人大釋法從來(lái)就不是為了釋法而釋法，而必定是為了回應(yīng)某個(gè)具體而急迫的問題——這些問題不是學(xué)理探討或輿論爭(zhēng)鳴，而是如何適用或執(zhí)行《香港基本法》。假設(shè)全國(guó)人大常委會(huì)在毫無(wú)征兆的情況下以法律解釋的名義發(fā)文表達(dá)其對(duì)《香港基本法》某一條款的理解，那么這與修改《香港基本法》又有什么區(qū)別呢？或者說(shuō)，這樣的解釋有什么必要呢？從這個(gè)意義來(lái)講，任何脫離法律適用之語(yǔ)境的法律解釋都是多余的、不必要的，即便其內(nèi)容非常合理且能豐富我們對(duì)某部法律的既有理解，否則又會(huì)引出“法律修改”的質(zhì)疑。也就是說(shuō)，法律解釋本身如果能夠成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，或者說(shuō)法律解釋權(quán)要成為一項(xiàng)具有獨(dú)立內(nèi)容的權(quán)力，其生存空間是非常狹窄的，必須被精確地定義、謹(jǐn)慎地使用。很多時(shí)候，立法機(jī)關(guān)在以“解釋”的名義重復(fù)行使立法權(quán)，[15]這個(gè)“解釋”其實(shí)毋寧稱之為“澄清”、“說(shuō)明”、“解讀”甚至“宣傳”。當(dāng)然，這種“澄清”文字有多大的法律效力則取決于具體的法律制度和憲政傳統(tǒng)，但這類文字并不因?yàn)楣谥浴胺山忉尅钡拿Q就搖身一變成為某種全新的事物。對(duì)法律之解釋如果不是無(wú)用的，那么就只能是在法律適用的意義上所進(jìn)行的解釋，而這一工作也必定是附屬于[16]法律適用的過程中。這一附屬性就表現(xiàn)在，只有出現(xiàn)了解釋之必要時(shí)——也就是有具體問題時(shí)——法律才會(huì)被解釋。這其實(shí)也符合立法法所設(shè)定的法律解釋權(quán)的行使方式。當(dāng)然我們不見得一定要說(shuō)司法解釋才是唯一的解釋種類，但脫離了法律適用的“法律解釋”其實(shí)是一個(gè)空皮囊。
普通法傳統(tǒng)之所以極力避免脫離個(gè)案而憑空創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則，正是出于相同的考量。常常可以見到法官在判決意見當(dāng)中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“這是一個(gè)有限的判決”或“我們沒有說(shuō)……”因?yàn)樗麄儾幌Ｍ膊恢鲝執(zhí)岢龃蠖鵁o(wú)用的、空泛的觀點(diǎn)。事實(shí)上，即便概括地承認(rèn)了抽象規(guī)則的效力，也需要在以后的案件中結(jié)合案情由彼時(shí)的法官獨(dú)立地完成判斷，或者可能永遠(yuǎn)也不會(huì)有進(jìn)入該規(guī)則之語(yǔ)義范圍內(nèi)的案情出現(xiàn)以至于這些規(guī)則成了“死規(guī)則”。因此，即便提出了看似具有指導(dǎo)性或前瞻性的意見，但這些意見在實(shí)際上是沒用的，這對(duì)于司法權(quán)的威信沒有任何好處。
至此，我們暫時(shí)可以總結(jié)說(shuō)，人大釋法雖然其本意不是成為一份司法性質(zhì)的文件或判決書，但一方面由于立法解釋制度的固有矛盾，另一方面由于司法適用對(duì)于歷次人大釋法之實(shí)踐具有不可替代的前置地位，因此人大釋法不可避免地會(huì)帶有一定的司法性質(zhì)。普通法方法與這種“準(zhǔn)司法性”之間的相容度或許超過了我們的預(yù)想。
[二]人大釋法的功能：一個(gè)法律沖突的視角
從我國(guó)內(nèi)地法律體制的特點(diǎn)來(lái)看，不論是法律解釋，還是位階較低的地方性法規(guī)、規(guī)章或行政法規(guī)范的制定，都是在接續(xù)上位立法未完成的工作。那種法律一旦制定，余下的事情即與立法機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)的觀念乃是普通法系國(guó)家的固有觀念。也因?yàn)檫@個(gè)原因，我們很容易發(fā)現(xiàn)普通法系國(guó)家的制定法都采用了極為詳盡的語(yǔ)句和表達(dá)方式，篇幅冗長(zhǎng)而復(fù)雜，幾乎要面面俱到。一旦法律沒有提供清晰明確的指示，則會(huì)給法官留出過大的裁量空間，這不是立法者所愿意看到的。反觀大陸法系國(guó)家，上位法的抽象語(yǔ)句可以經(jīng)由下位法去細(xì)化和完善。[17]在某種意義上，上下級(jí)立法者之間分享了立法權(quán)，尤其在缺乏有效的法律審查機(jī)制的我國(guó)內(nèi)地就更是如此。
《香港基本法》是全面奠定香港政治體制和基本社會(huì)制度的憲制性文件，因此抽象的用語(yǔ)不可避免，但人大釋法很可能仍舊被期待去完成“細(xì)化”和“具體化”法律規(guī)范的任務(wù)。按照我國(guó)內(nèi)地立法的習(xí)慣，各種各樣的內(nèi)容都有可能被塞進(jìn)某部法律的“實(shí)施細(xì)則”或“實(shí)施辦法”當(dāng)中，畢竟越是到了地方立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)，規(guī)則創(chuàng)制的門檻就越低。雖然這當(dāng)中許多條款都是違憲或者違法的，但仍然會(huì)以“細(xì)化法律”的名義蒙混過關(guān)。在有司法審查制度的地方，這樣的做法必然會(huì)引起很多問題。1999年《人大釋法》引用了《籌委會(huì)實(shí)施意見》，而籌委員會(huì)的法律地位顯然比全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)要低很多，那么他們提出的實(shí)施《香港基本法》的意見能在多大程度上“補(bǔ)充”或“細(xì)化”《香港基本法》的本義呢？或者說(shuō)，如果有違反《香港基本法》的意見被提出來(lái)，應(yīng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行審查呢？與《籌委會(huì)實(shí)施意見》相類似的文件在中英談判和香港特別行政區(qū)籌建過程中可謂汗牛充棟，但從憲政主義的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看——《香港基本法》就是香港的憲法性文件，如果任何這類報(bào)告、意見、備忘錄、草案、聲明等都可以成為適用《香港基本法》的權(quán)威依據(jù)而不受任何質(zhì)疑，則《香港基本法》本身的權(quán)威性就大打折扣了，這是不符合“一國(guó)兩制”的初衷的。其實(shí)，香港法院借用判決意見規(guī)則限定1999年《人大釋法》的效力從深層次上反映了普通法傳統(tǒng)對(duì)于人大釋法之功能的不同理解。甚至可以說(shuō)，這種不同理解與其說(shuō)是基于普通法傳統(tǒng)，毋寧說(shuō)是基于違憲審查在憲政體制中的基礎(chǔ)地位，無(wú)論是在普通法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家。
[三]人大釋法的效力：基于香港法院的獨(dú)立判斷
香港法律體制的現(xiàn)狀是：《香港基本法》是根本性的、憲制性的法律文件，其擁有在香港特別行政區(qū)范圍內(nèi)的最高地位，并且是可以通過司法程序等機(jī)制具體適用的，包括通過司法審查來(lái)保護(hù)這種根本地位。香港大學(xué)法學(xué)院佳日思[Yash Ghai]教授認(rèn)為，《香港基本法》應(yīng)當(dāng)是一個(gè)自足的法律機(jī)制，唯此方能實(shí)現(xiàn)“一國(guó)兩制”的政策。[18]而這個(gè)自足性就表現(xiàn)為，《香港基本法》能夠?yàn)樘幚碇醒胝c香港政府之間的法律關(guān)系提供充分、完整的依據(jù)，這就要求全國(guó)人大常委會(huì)也必須遵循《香港基本法》。這一點(diǎn)貌似不證自明，但其實(shí)沒有得到充分的討論或明示的認(rèn)可。因?yàn)椤断愀刍痉ā返牧硪粋�(gè)身份就是全國(guó)人大的一部制定法，這使得它與全國(guó)人大常委會(huì)之間的關(guān)系很微妙。但是，有一個(gè)問題是無(wú)法回避的，那就是如何保證人大釋法不違反《香港基本法》？
香港法院顯然沒有抽象意義上的糾正人大釋法的權(quán)力，判決意見規(guī)則對(duì)于人大釋法部分文本的“凍結(jié)”不是一項(xiàng)明示的權(quán)力，而是隱含于司法獨(dú)立以及法律解釋是司法權(quán)的附帶權(quán)力這些命題當(dāng)中。但是，作為法律適用的機(jī)關(guān)，香港法院有權(quán)獨(dú)立理解《香港基本法》，而人大釋法也不能違背《香港基本法》。正是在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，判決意見規(guī)則不是在挑戰(zhàn)全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威，而是作為一套系統(tǒng)機(jī)制的一部分在維護(hù)《香港基本法》的應(yīng)有地位。
四、人大釋法制度：法律沖突視角下的協(xié)調(diào)和完善
“莊豐源案”規(guī)則并沒有提出區(qū)分有效解釋與“副論”的標(biāo)準(zhǔn)，并且1999年《人大釋法》在多大程度上受困于其所援引的《籌委會(huì)實(shí)施意見》也未可知。但是，可以肯定的是，香港法院在考慮人大釋法之效力的時(shí)候，不會(huì)放棄獨(dú)立判斷的權(quán)力。這個(gè)判斷有可能是全盤接受，也有可能是部分限定，但其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)就是判決意見規(guī)則。判決意見規(guī)則并沒有減損中央政府的權(quán)威。就《香港基本法》的實(shí)施而言，判決意見規(guī)則保證了一套穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的解釋方法;而對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)而言，應(yīng)當(dāng)思考如何進(jìn)一步完善《香港基本法》解釋制度。
[一]判決意見規(guī)則并未減損中央政府的權(quán)威
以普通法方法處理人大釋法并沒有減損中央政府的權(quán)威，也無(wú)損于國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一。如前所述，對(duì)于《香港基本法》的實(shí)施而言，無(wú)論針對(duì)某條款是否有相應(yīng)的人大釋法，案件若進(jìn)入司法程序，香港法院只能按照普通法方法來(lái)處理。香港回歸以來(lái)的眾多涉及《香港基本法》的案例已經(jīng)表明，香港法院完整保留了其固有的普通法方法和獨(dú)立判斷權(quán);如果說(shuō)以同樣的方式處理《香港基本法》解釋案反而構(gòu)成了對(duì)中央政府權(quán)威的挑戰(zhàn)，豈不是咄咄怪事。同時(shí)，如前文所述，人大釋法不同于修法，尤其是在實(shí)質(zhì)意義上必須體現(xiàn)出與修法的區(qū)別;從歷次人大釋法之實(shí)踐來(lái)看，其目的也都不是在于抽象的政策宣示，而是在于解決具體問題。因此，判決意見規(guī)則對(duì)于人大釋法文本的劃分不等于對(duì)《香港基本法》條文的劃分，而是在個(gè)案適用的狹窄空間內(nèi)確定人大釋法作為規(guī)則的必要限度。鑒于人大釋法所具有的“準(zhǔn)司法性”，這個(gè)必要限度可以成為香港法院的一個(gè)合理假定。對(duì)人大釋法而言，它可以選擇更加精確的、“規(guī)范式”的語(yǔ)言來(lái)反向限定判決意見規(guī)則的適用空間，即全國(guó)人大常委會(huì)也可以尋求某種穩(wěn)定性和可預(yù)期性，在接受普通法方法的前提下出臺(tái)有針對(duì)性的人大釋法，對(duì)人大釋法可能被適用的方式擁有更多的預(yù)判，這樣反而更有利于達(dá)成中央政府的政策目標(biāo)。
[二]人大釋法制度的調(diào)整
香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則處理人大釋法的實(shí)踐從某個(gè)角度來(lái)說(shuō)也為我們揭示了進(jìn)一步完善人大釋法制度的路徑，即個(gè)案分析和有限解釋。具體而言有二：
1。加強(qiáng)個(gè)案分析和法律論證。毫無(wú)疑問，判決意見規(guī)則限定了1999年《人大釋法》的效力范圍。雖然全國(guó)人大常委會(huì)可以重新對(duì)《香港基本法》的有關(guān)條款進(jìn)行解釋從而推翻“莊豐源案”，但卻不可能取消判決意見規(guī)則。只要司法權(quán)始終屬于獨(dú)立適用法律的機(jī)關(guān)，那么其固有的判斷空間就會(huì)一直存在，人大釋法不可能代替法院完成判決。
如果全國(guó)人大常委會(huì)不能進(jìn)入到個(gè)案分析的場(chǎng)景中，將其意圖以精確、細(xì)致的規(guī)范化語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，那么留給香港法院獨(dú)立發(fā)揮的空間是很大的。香港法院的獨(dú)立判斷權(quán)體現(xiàn)在連接規(guī)范與事實(shí)的法律論證過程中，甚至可以說(shuō)，沒有個(gè)案就無(wú)所謂法院的判斷權(quán)。因此，全國(guó)人大常委會(huì)要避免留給判決意見規(guī)則太大的裁量空間，就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地結(jié)合案情來(lái)闡述《香港基本法》特定條款的含義。當(dāng)然這種做法的弊端就是對(duì)人大釋法的效力范圍進(jìn)行了“主動(dòng)限縮”，但恰恰是主動(dòng)地將效力限定在特定事實(shí)之上才確保了被“圈定”的規(guī)則會(huì)對(duì)香港法院形成真正的拘束力。越是緊密結(jié)合當(dāng)前案情對(duì)《香港基本法》進(jìn)行解釋，越能表現(xiàn)出強(qiáng)烈的判決意見的屬性。例如，在“剛果金案”[19]中，全國(guó)人大常委會(huì)基于香港終審法院之提請(qǐng)而釋法，其人大釋法解釋文實(shí)際上圍繞著被提請(qǐng)之法律問題而展開，[20]這樣的人大釋法解釋文是不可能被認(rèn)作是附隨意見的。
2。避免寬泛的、不必要的政策宣示或規(guī)則創(chuàng)設(shè)。既然個(gè)案分析是法律解釋的主要功課，那么法律解釋應(yīng)該導(dǎo)向一個(gè)有限的判決，或者說(shuō)有限的“解釋”。由于寬泛的、抽象的解釋文形同法律修改甚至法律創(chuàng)制，因此人大釋法應(yīng)當(dāng)避免脫離于當(dāng)前爭(zhēng)議之范圍的、無(wú)邊際的政策宣示或規(guī)則創(chuàng)設(shè)。有限解釋與司法權(quán)的消極性和被動(dòng)性一脈相承，即僅僅是因?yàn)橐趥�(gè)案中執(zhí)行法律才需要對(duì)法律之含義進(jìn)行闡明，沒有必要主動(dòng)地去尋求并不真實(shí)存在的“問題”。人大釋法的目的是解決當(dāng)下必須解決的有關(guān)《香港基本法》相關(guān)規(guī)定的歧義，如果超出這個(gè)范圍提出了更多的規(guī)則，恐怕不是在解決問題，而是在制造更多的問題。人大釋法的“準(zhǔn)司法性”也正是體現(xiàn)在這一點(diǎn)上。《香港基本法》第158條第1款對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的概括式授權(quán)不應(yīng)被理解為可以任意行使該權(quán)力。放眼全球，無(wú)論是美國(guó)這樣的普通法系國(guó)家的最高法院，還是德國(guó)這樣的大陸法系國(guó)家的憲法的法院，或者是南非這樣的具有混合法律傳統(tǒng)的國(guó)家的憲法的法院，他們的判決書往往花大量的筆墨向當(dāng)事人以及全社會(huì)表示，其并不打算解決尚未出現(xiàn)的問題。這些最高法院或憲法的法院之所以贏得極高的社會(huì)地位，并不是因?yàn)樗麄児艿煤芏啵且驗(yàn)樗麄児艿煤苌偾摇扒〉胶锰帯薄？傊珖?guó)人大常委會(huì)只有以“準(zhǔn)司法”的風(fēng)格審慎、保守地頒布人大釋法才真正有利于提升人大釋法制度的權(quán)威，促進(jìn)中央政府與香港政府之間的良性互動(dòng)。
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