試論施工企業應運用好優先受償權
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論文摘要 筆者在建設施工企業從事多年的企業法務工作，辦理了許許多多的建筑工程中的糾紛，特別是拖欠工程款的情況，有的工程完工后工程款卻一直不能支付的現象屢見不鮮，有的工程甚至已經完工十多年，而施工方卻一直拿不到應該獲得的款項。諸如此類情況，使承包商資金鏈斷裂，導致企業無法正常運轉，有的甚至破產，而職工(大多數是農民工)得不到養家糊口的報酬。由此，引發了很多社會不安定因素。如何實現自己的債權，即收回應得的工程款，是施工企業遇到的難事。以下，筆者試著從“優先受償”的法律角度談談如何實現工程債權。
論文關鍵詞 建筑工程 糾紛 債權 優先受償權
《中華人民共和國合同法》第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這就是建設工程價款優先受償原則。
2002年6月11日，最高人民法院就此又發布了法釋(2002)16號“關于建設工程價款優先受償權問題的批復”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”最高院于2002年6月11日，針對上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示》下發了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)，明確了施工單位的工程價款受償權優先于抵押權和其它債權受償。為保護購房消費者的利益，該《批復》還特別規定了：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”
案例：某縣水務局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局(以下簡稱：管理局)。該水庫管理局進行了修建此水庫的招投標，某某施工公司(以下簡稱為：甲)通過招投標獲得了承建該水庫的資格，甲公司和水庫管理局簽署了《建筑施工合同》，合同中約定了雙方的權利和義務等，工程金額為2.3億，工期為18個月。甲隨即進場施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包給了某勞務公司(以下簡稱：乙)。在施工過程中，水庫管理局的資金出現了問題，一直不能按合同規定的進度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后，管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務費和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款，故一直不能支付乙和供貨商的款項，乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要，嚴重影響了甲的正常工作秩序。為此，甲和乙把管理局訴訟到了人民法院……。最后法院判決：駁回乙的訴訟請求，支持了甲的訴訟請求。執行階段因管理局無能力支付甲，法院拍賣了由甲承建的水庫經營權，以此來支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足額支付供貨商的材料款，供貨商也起訴管理局到該法院，并且辦理了訴前財產保全，查封了該水庫的部分設備等。執行階段，拍賣該水庫的款項，法院先給予了甲，剩余部分劃給了起訴后的供貨商。
該案例提醒我們施工企業在運用優先受償權時，要注意幾個問題：
一、建設工程優先受償權的條件
(一)訴訟主體要適格
乙為什么沒有得到法院的支持?就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲發生了法律關系，如果要起訴，乙方只能起訴甲而不能起訴管理局。可見，能行使工程優先受償權的主體應該是工程的承包人。一般來說，施工單位由施工總承包單位，施工總承包可以把工程分包給分包單位，即工程分包、勞務分包。一般來說優先權僅對建設總承包單位行使，從法律上分包單位不具備行使優先權的主體資格。
(二)必須是發包方逾期支付工程款
發包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優先權的第一法定條件，只有發包商不按時履約，事后又不積極補救。承包人催告后在合理期限內發包人仍不支付。按合同法規定，只有催告要求發包人在合理期限內支付，而發包人超出這個合理期限仍不支付(或未足額支付)才可行使優先權。
(三)工程項目能夠折價、拍賣
目前法律上未有相關的規定，但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價，現實中，這類工程也不可能出現不能支付工程款的情況;以公益為目的的工程，如學校、醫院等，一般也不能折價、拍賣。排除諸如此類不適合于折價、拍賣的工程，其他工程一般都可以行使優先受償權。
二、建設工程優先受償權的法律特征
1.建設工程優先受償權是一種法定的擔保權，《合同法》以法律的形式將其固定，是一種勿需當事人雙方約定而依據法律而存在的權利，也是目前我國法律中存在的?唯一的對特定的行業的法定擔保權。
2.優先于抵押權。《合同法》中規定了優先受償的原則，而最高人民法院的司法解釋明確規定它優先于抵押權。法定抵押權有別于約定抵押權。法定抵押權不以登記為生效要件，其直接產生于法律規定，公信力比登記更具有可靠性。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押，而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優先受償權必須與土地使用權人(含抵押權人)進行協商才具有可操作性。
3.優先于其它債權。發包人對外一般有多筆債務，如有些工程中的主材由發包人購買供應，發包人往往也拖欠材料供應商的款。既然是優先受償權，承包人對工程的受償權優先于這些債權人。
以上案例說明了一個道理：優先受償權優先于抵押權，能對抗并優先于人民法院保全。
4.在破產還債程序中優先受償權應排在抵押受償權前。按法理發包人一旦進入破產還債程序，即除破產費用、企業職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，承包人勿需主張，就自然擁有優先受償權。這改變了發包人進入破產還債程序后按份額比例分割償還債權人的情況。
5.不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。《批復》第二條規定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優先受償權不得對抗買受人。”最高人民法院司法解釋中沒有規定購房合同是否必須經過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。發包人很可能會制造虛假的房屋買受人而行使對優先權的抗辯權。優先受償權與消費者商品房買受人對抗權的關系。消費者購買商品房是一種生存的權利，同時還關系到社會的穩定;而承包人的權利主要是一種經營權利，生存權利優于經營權利不僅符合我們國家的實際情況，更是保障基本人權的具體體現。因此，為保障優先權的行使，承包商應當想辦法與發包方約定和限制所建商品房工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進行銷售或者對房屋預售款進行提存等。否則，所謂的優先受償也難以落實。
三、優先受償權的范圍
最高人民法院司法解釋第三條規定建設工程優先受償權的建筑工程價款僅能包含承包人為建設工程應當支付的實際支出的費用。這一規定含義如下：
1.系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權債務關系則不在此列。承建工程與優先受償權行使對象工程應為同一工程。
2.承包人應當支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優先受償權的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設工程過程中應當支出的費用。這兒的“應當”是指為工程建設必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，發包人與承包人對“應當支付”可能出現較大分歧。
除了司法解釋中所列工作人員報酬(即勞務費)、材料款外，還應包含經發包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。
工程的價款一般是在合同約定的范圍內，經發包方和承包方以及監理通過決算或未結算有幾方認可的單據記錄的資料匯總得出的金額，對雙方有爭議的單價，可參照定額計算。對有爭議的工程量可以通過第三方審計來計算。
3.優先受償權不包含違約金及違約損失。建設工程優先受償權只保證承包人基本權利，也就是工程款之類的費用，所以違約金及違約損失不列入優先受償里面。
《批復》第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”該《批復》確定了工程價款優先受償的范圍，排除了承包人因發包人違約所造成的損失。筆者認為，《合同法》第二百八十六條所保護的建筑工程價款優先受償，是承包人對工作物的建筑、修繕所發生的實際支出費用，不包括預期利潤。雖然預期利潤是承包人承攬工程所要達到的效益目的，但不是工作物價值的體現。實際投入和支出，使工作物的價值得以體現和提升，但是這種體現和提升的范圍以及幅度到底是多大呢?可能同一性質的工程在不同的環境下，它產生出來的利潤都不會一樣。既然法律沒有規定是否把利潤歸為優先受償權之中，這就給審判法官很大的自由裁量權。
四、建筑工程價款優先權行使期間及權利認定程序
《批復》的第四條規定：在工程已竣工的情形下，承包人行使優先受償權，從工程竣工之日起六個月內有效。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。如果工程尚未竣工，而發包人拖欠進度款，經承包人催告在合理期限內仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內可行使優先受償權。
如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優先權，可能對工程承包人很不利。
第一，施工企業應該注意該《批復》第四條所確定主張優先受償權的期限。當承包人不在《批復》所規定的期限內行使優先受償權，就會喪失優先受償工程價款的權利，也就是說一般的訴訟時效是兩年，當事人只要不喪失訴訟時效起訴后，一般是應該得到法律保護的，但是《批復》的第四條明文規定了“六個月”的時間，不管發包方和施工方能否自愿協調解決，施工方必須在竣工之日以后的六個月內起訴而獲得優先受償權。
第二，承包人應向法院主張優先受償工程價款的權利。工程價款優先受償權是一種實體權利，只有通過人民法院的正當途徑才能保護當事人的訴訟權利，使工程價款優先受償權案件得到程序和實體上的公正。實務中，?因主張工程款優先受償的案件大多發生在執行過程中，執行裁決庭進行審查并作出優先受償權的裁決。以上案例也是在執行的過程中采取了這一方式，提高了執行工作效率，但里面也有些缺陷。這就要求施工企業在施工合同針對發包方欠款糾紛中，充分和人民法院審判庭和執行局協調、溝通，運用好《合同法》第二百八十六條的規定，以維護自己的合法權益。
從實踐看，建設工程優先受償權給施工企業一個保護自己的手段。如果能充分利用這一手段，施工企業實現自己的債權多了一個保護自己的有力武器。
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