論仲裁協議的獨立性與相對性
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在世界經濟一體化迅速發展的今天，我國經濟更是得到了空前的發展。經濟活動的繁榮不可避免地帶來爭議數量激增，而且越來越復雜化和多樣化，如果只是依靠法院訴訟來解決這些爭端，由于國家司法資源的有限和訴訟程序自身的弱點，不僅無法使日益增加的爭議得到及時有效的解決，而且也難以適應和滿足現代經濟發展的要求。因此，在國家法律許可的條件下，人們開始尋找訴訟外的爭議解決替代方式，而仲裁以其高效、快捷、保密等優勢受到越來越多的青睞，并且成為訴訟外唯一具有法律效力的爭議解決方式。仲裁是當事人通過自愿達成協議、約定將爭議提交雙方共同選定的第三者進行裁決、并自愿執行裁決結果的一種爭議解決方式。當事人為了快速、有效地解決他們之間的民事爭議往往以仲裁協議或仲裁條款的形式選擇他們合意適用的法律、解決糾紛的法院及程序，而一旦仲裁協議或仲裁條款達成后就獨立于他們之間的基礎合同，即仲裁協議具有獨立性;但是仲裁協議也是民法上合意的一種，即仲裁協議本質上仍然是欲糾紛解決的當事人之間的一份合同，該合同是以有效、迅捷地解決民事爭議為目的，因而，仲裁協議又具有相對性。以下分別就仲裁協議的獨立性與相對性作研討。
一、仲裁協議的獨立性
(一)仲裁協議獨立性的含義
仲裁程序的啟動和運行，是以當事人首先達成的承載著當事人仲裁合意(將糾紛提交仲裁解決的一致意思表示)的仲裁協議為基礎的，鑒于仲裁協議的重要性，學者們形象地將其稱為仲裁的基石。仲裁協議就其存在形式與基礎合同的關系而言，主要有兩種:一種是當事人在基礎合同之外單獨就仲裁合意達成的獨立的書面協議:另一種是當事人在基礎合同之中訂立的表達其仲裁合意的仲裁條款。無論是以一個獨立的法律文書形式存在的單獨的仲裁協議書，還是以合同文本形式存在于基礎合同之中的仲裁條款，都是以解決因基礎合同而引發的糾紛為目的，都與基礎合同存在著同樣的實質性聯系一一即針對基礎合同的法律關系而起作用，因而也都存在著效力上是從屬還是獨立于基礎合同的問題。
仲裁協議的獨立性，又稱為仲裁協議的可分性或自治性，無論該理論的表述方式如何，其基本精神為:仲裁協議雖然是以解決因基礎合同產生的糾紛為目的而訂立的協議，但該協議一旦成立，就具有獨立性，是與基礎合同形成了兩項分離或者說獨立的契約，其有效性不受基礎合同效力的影響。即使基礎合同無效、被撤銷、終止或者解除，仲裁協議作為當事人約定的解決基礎合同糾紛的協議，仍然獨立存在，并不因基礎合同的無效或者失效而當然地無效或者失效。仲裁協議的獨立性是一種相對特殊的獨立性。一方面，它因基礎合同的訂立而訂立，并隨著基礎合同的完全履行而終止:另一方面，一旦成立，它就從效力上獨立于基礎合同的效力，不僅不因基礎合同發生爭議或被確定無效而失去效力，反而正因此而得以實施，發揮它作為救濟手段的作用。所以，仲裁協議與基礎合同的關系并不像傳統合同理論中的主從合同關系那樣:從合同在效力上是完全依附于主合同，主合同無效或者失效，從合同也當然地無效或者失效:相反，仲裁協議的效力是獨立于基礎合同的，并不隨著基礎合同的解除、終止、被撤消或者無效而失效或無效。
傳統觀點是基于合同法理論中的主從合同關系理論來看待這一問題的，即主合同與從合同之間存在著制約關系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或者消滅，從合同原則上也隨之變更和消滅。從嚴格的法律邏輯上講似乎并沒有錯。然而，隨著現代經濟貿易的發展以及國家鼓勵當事人通過仲裁解決糾紛政策的確定，再根據這一傳統的理論觀點，認為仲裁協議不能獨立于基礎合同，那么，因訂有仲裁協議的合同發生爭議且要申請仲裁時，則首先必須確定合同是有效的，這樣仲裁協議才可能有效，仲裁庭才能基于有效的仲裁協議取得仲裁權，對合同爭議進行仲裁。但未經仲裁，又如何確定合同是否有效?難道要先交法院審理一次以確定合同的效力，然后再根據審理結果決定是交仲裁庭仲裁還是再交法院二次審理以解決合同糾紛?這樣的結論是荒謬的。隨著因否定仲裁協議的獨立性而給仲裁實踐帶來的這一困擾的日益凸顯，人們開始重新思考這一傳統理論，于是越來越多的學者們開始批判這一傳統觀點，以至于最后達成了普遍的看法：如果堅持否定仲裁協議具有獨立性的傳統做法，不僅使得訂有仲裁協議的合同糾紛越來越難以得到解決，而且仲裁制度也將喪失其作為一種高效、快捷的糾紛解決方式的存在的價值基礎，即否定仲裁協議獨立性的傳統理論觀點已經到了非拋棄不可的地步。于是，仲裁協議獨立性理論相應地逐步確立和發展起來。
另外，作為現代先進仲裁法標志的獨立性理論的產生，主要不是依賴于法律推理，而是出于實用的需要。此外，更重要的一點是，獨立性理論的產生與二戰后各國對國際商事仲裁實行的自由政策密切相關，認為仲裁能更廣泛地用于解決商事爭議，而在此前，各國對仲裁限制較嚴，法律不允許當事人將許多特定爭議提交仲裁，合同無效、失效或者不存在的問題就是其中之一。這是獨立性理論產生的時代背景。
(二)仲裁協議存在的法理基礎
1、從仲裁協議的特殊性角度分析仲裁協議獨立性的可行性
仲裁協議被普遍認為是一種特殊類型的協議。它的特殊性主要體現在其與基礎合同其他條款的差異上，具體表現為：首先，從訂立目的上看，當事人簽訂基礎合同的唯一目的在于切實履行合同，從而實現當事人預期的利益;而當事人簽訂仲裁協議則旨在約定通過何種方式解決其間的爭議，且它的實施是以當事人就基礎合同發生爭議為前提的。即當爭議發生時，能夠按照事先約定的仲裁方式快速及時地得以解決。其次，從內容特征上看，基礎合同是對當事人的實體權利義務的規定，是以追求互補的利益為動機，其所體現的權利義務具有對應和互易性，如果一方違反這些約定，對方有權根據實體法的規定，請求損害賠償。而仲裁協議規定的則是合同爭議的解決方式，是關于解決糾紛時雙方程序性的權利義務的設置，對此當事人具有共同目標追求，即一旦糾紛發生，希望能得到迅速及時的解決，所以其雙方權利義務具有了同一性，即雙方當事人既享有同樣的權利，也負有同樣的義務，同時權利與義務的界限又難以區分，在發生爭議時，任何一方均有申請仲裁的權利，也可以說是將爭議提交仲裁而不得向法院起訴的義務，對此約定的違反，并不能產生損害賠償請求權，而直接產生導致對該協議的強制執行。再者，從效力上來講，基礎合同其他條款在雙方當事人之間形成一種實體法上的權利義務關系，產生了實體法上的效力，由實體法調整;而仲裁協議不僅在當事人之間設定了一種新的用于解決糾紛的程序上的權利義務關系，而且使當事人各方與仲裁機構、與法院之間也形成了一定的法律關系。且效力的性質也具有多重性：既有實體法上的約束力，如爭議發生后當事人必須提交仲裁，即是基于實體法而產生的合同約束力;也有訴訟法上的效力，如仲裁協議對當事人行使訴權和法院行使管轄權。
2、從仲裁制度的價值角度印證仲裁協議獨立性的合理性
對于仲裁制度的價值取向，理論界普遍認為，公正與效率均是仲裁制度的兩大重要價值，但是效率應該是排在第一位的。效率價值在仲裁制度中的具體體現，就是仲裁程序所具有的迅速、靈活、節省時間等優點。否認仲裁協議獨立性，就會將仲裁庭有權審理基礎合同效力爭議的可能性排除在外，這樣，商事交易中的一方當事人就可以通過聲稱基礎合同無效而使仲裁協議隨之無效，以此達到阻礙另一方當事人提起的仲裁程序、剝奪仲裁庭的管轄權、解除其參與仲裁的義務的目的;或者另一方迫使當事人首先必須求助于法院確定基礎合同的效力進而確定仲裁協議的效力，然后在此基礎上決定仲裁庭是否享有管轄權，以此達到拖延爭議解決時間、加大交易成本的目的。僅此而言，仲裁迅速、靈活、節省時間的優點就將受到極大的損害，仲裁所追求的效率價值也蕩然無存，以仲裁方式解決民商事糾紛的意義也喪失殆盡，仲裁制度也就失去了其存在的意義。
3、從尊重當事人意思自治的角度印證仲裁協議獨立性的合理性
意思自治原則與仲裁制度的價值取向是密切相關的。仲裁制度的價值取向必須要靠仲裁的意思自治原則來實現。意思自治作為仲裁制度的法律形式的特征和內容，其存在的目的就是為了實現仲裁制度的價值取向，即在于保證仲裁程序產生體現效益和公正的裁決。從仲裁制度的發展進程來看，意思自治這一仲裁特征對實現效益與公正的裁決起到了重要作用，當事人基于意思自治原則自主地選擇仲裁地、仲裁員、仲裁規則、甚至實體法，從而使仲裁程序盡可能地按照當事人的合意進行，這就為體現效益和公正的仲裁裁決的產生奠定了基礎。
4、從法經濟學的角度印證仲裁協議獨立性的合理性
法律活動在本質上講也是一種經濟活動，法律活動本身要消耗社會資源的同時產生效益。法律活動所產生的效益表現為整個社會由于該種法律活動而節省的市場交易成本，體現為避免缺失這種法律活動所可能產生的各種麻煩、扯皮和風險。仲裁立法也應遵循同樣的原則。仲裁作為一種當事人自愿選擇的商事糾紛解決方式，它的運作應該對降低當事人的損失、減少經濟交易成本有益，存在這種糾紛解決方式應該比缺失這種解決方式對社會經濟運行成本的降低更為有利，否則仲裁這種爭議解決方式就違背法經濟學的基本原則，其存在就對社會的整體經濟運行有害而無益，最終將遭到被人們拋棄的結局。如果不確立仲裁協議獨立性理論會產生諸多問題：如直接導致仲裁程序無法啟動和進行下去，而要首先借助法院對基礎合同效力的認定，從而使仲裁成為訴訟的附屬物;可能導致當事人一方惡意拖延仲裁程序，有害于對方當事人權益的保護;可能導致同一合同的爭議卻要經過多次仲裁與訴訟，當事人、證人、專家等多次出庭，造成時間和金錢的浪費。所以，從法經濟學的角度來看，仲裁協議獨立性理論的確立也是一種必然，具有其合理性。
二、仲裁協議的相對性
仲裁協議作為一種用以解決商事糾紛的特殊合同，因其為合同的一種類型，因而其必須具備合同有效成立的要件，欠缺仲裁協議有效成立的法律要件，仲裁協議無法發揮當事人所預設的解決商事糾紛的效果，即不能通過仲裁裁決而只能通過民事調解或訴訟的方式解決其間的糾紛。仲裁協議既然是合同的一種，那么其就具有合同的相對性，其只能規制簽訂仲裁協議的當事人之間的糾紛、只能解決所簽訂的仲裁協議所依附的基礎合同中的糾紛，而與他人無涉，這是仲裁協議所具有的相對性使然。仲裁協議的有效成立須具備法律規定的基本要件，即仲裁協議有效成立所不可或缺的基本條件。仲裁協議的成立要件可歸納為實質要件和形式要件。
(一)仲裁協議成立的實質要件
1、仲裁協議的簽約主體應適格
這一要件是要求簽訂仲裁協議的雙方當事人應具備相應的行為能力。仲裁協議當事人的行為能力是指當事人簽訂、履行仲裁協議的資格。我國仲裁法第17條規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所簽訂的仲裁協議無效。而在一般的合同要件當中，限制民事行為能力人可以簽訂與其年齡智力狀況相適應的民事合同，這是由于仲裁協議涉及當事人對訴權的處分，是對重大權益進行處分的法律行為，是當事人為解決他們之間的爭議而簽訂的一種特殊的協議，而無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于年齡智力狀況等因素的限制，不能對此類問題作出正確的判斷，因此仲裁協議對當事人的行為能力具有較高的要求，只能由完全民事行為能力人簽訂。根據我國民法通則的規定，年滿18周歲的公民具有完全民事行為能力;16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人;10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人;不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不符合法律的規定，他們所簽的仲裁協議是無效的。
2、意思表示真實
意思表示真實是要求仲裁協議中所作的約定是當事人雙方真實的意思表示，是指仲裁協議應該是雙方當事人在平等、自愿、協商一致的基礎上達成的雙方都愿意將其爭議提交仲裁解決的共同意思表示。從另一方面講，也就是不允許一方當事人以欺詐脅迫或乘人之危等手段使對方在違背真實意思的情況下與之簽訂仲裁協議。仲裁的本質屬性是其具有契約性，契約當中最重要的一項原則就是當事人的意思自治，因此尊重和體現當事人的內心真實意愿是仲裁制度最重要的價值體現。我國實行或裁或審制度，提交仲裁解決糾紛意味著放棄訴權，對于這樣一項重要權利的取舍，理應充分體現雙方當事人的真實意愿，因此必須排除仲裁當事人意思表示有瑕疵的仲裁協議。我國仲裁法第17條明確規定:“一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的，仲裁協議無效”。同時，請求仲裁的意思表示必須明確、肯定，不能含糊其詞:“明確”，是指將爭議提交仲裁解決的意思表示是顯而易見的，不是猶豫不決的，一看其仲裁協議就知其目的是提交仲裁，而非其他途徑:“肯定”，是指當事人之間的這種意思表示是確切的，不能在仲裁協議中出現“可能”、“大概”之類的似是而非的詞語，不然一旦雙方當事人對是否仲裁發生爭議，很難確定仲裁協議的效力，因為約定不明確，使得很難判斷爭議發生前雙方的真實意愿，會造成拖延對糾紛的解決，進而延誤當事人的商機，造成不必要的損失。所以為了維護交易安全，雙方當事人應盡可能的在仲裁協議中明確其真實的意思表示，這樣既有利于糾紛的及時解決，也符合現代社會高效率快節奏的特點。
3、提交仲裁的爭議事項具有可仲裁性
仲裁是針對糾紛的一種私立救濟方式，為保護一國的公共利益和公共政策，各國都會在法律中嚴格限制其適用范圍，換句話說，如果國內法規定某些爭議只能由法院管轄的話，就不能提交仲裁解決。因此爭議事項的可仲裁性是指雙方當事人約定提交仲裁解決的爭議必須是國內法規定可以提交仲裁解決的事項，即法律允許通過仲裁方式來解決此類糾紛，否則，仲裁協議就是無效的。這一原則己為國際公約、各國仲裁立法和實踐所認可。出于對本國利益的保護和本國公共政策的考慮，每個國家都會通過法律來規定哪些問題可通過仲裁解決，哪些問題必須由法院來管轄，即使在大力倡導仲裁的國家也不例外。如我國仲裁法在第2條規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”第3條規定:“下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻，收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。”
4、內容合法
這是指仲裁協議的內容合法，因為仲裁協議是一種法律行為，而法律行為必須具有合法性，因此仲裁協議也要求具備合法性。仲裁協議內容的合法性一般通過立法明確加以規定，我國仲裁法第16條明確規定:“仲裁協議應當具備下列內容(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項:(3)選定的仲裁委員會。”這條是對仲裁協議內容的規定，仲裁協議只有具備了這幾條內容才有效成立。這里所指的法律應限制理解為強行法，只有違反強行性法律規范才會導致仲裁協議無效，而對于任意性法律規范，雙方當事人可以合意選擇排除。在遵守強制性法律的同時，仲裁協議也不得損害社會公共利益，這也是世界各國普遍奉行的原則，各國法律大都以立法明確規定仲裁協議的內容不得損害公序良俗，涉外仲裁協議除不得違反一國國內的公共利益外，還不得違反國際公共秩序。這也是現代仲裁制度的一項重要原則。
(二)仲裁協議成立的形式要件
仲裁協議的形式要件是指仲裁協議必須具備的法定形式，仲裁協議作為一項約束雙方當事人的特殊契約，它具有授予仲裁機構仲裁權和排除法院管轄權的重要作用，因此必須具備合法的形式要件。 我國仲裁法第16條規定:“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”這說明我國立法規定仲裁協議的合法形式僅為書面形式，不承認任何對書面形式的推定適用。
總之，在實踐中我們既要堅持仲裁協議的獨立性原則，防止那些借否定仲裁協議的獨立性而將商事爭議提交法院通過訴訟方式解決的錯誤傾向，又要堅持仲裁協議的相對性原則，盡量使達成的仲裁協議符合法律的要求，以利于尊重當事人的意愿，發揮仲裁的公正性、效率性，即時、迅捷地解決商事糾紛，以服務于經濟發展的大局。
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