合同法解釋一理解與適用
關于適用合同法若干問題的解釋一的理解和適用
《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)已于1999年12月1日經最高人民法院審判委員會第1090次會議討論通過，自1999年12月29日起施行。
本文擬就《合同法解釋》的理解和適用問題談談我們的看法。
一、關于法律適用范圍問題
(一)法律適用范圍
法律的適用范圍，是指法律的時間效力、對象效力和空間效力。
由于對合同法的空間效力即在空間上的適用范圍目前不存在疑問，對象效力即對人的適用范圍，合同法第二條、第一百二十條以及民法通則已有明確規定，因此，《合同法解釋》的第一個問題法律適用范圍是僅就合同法的時間效力而言的，旨在解決合同法施行后人民法院審理合同糾紛必然遇到的合同法的溯及力問題。
合同法對其實施以前發生的合同關系到底有無溯及既往的效力，是合同法適用中的一個重要問題。
合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，對基于其施行以前成立的合同發生的糾紛是否適用的問題。
適用就有溯及力，不適用就沒有溯及力。
合同法施行前當事人依照《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》(以下簡稱三部合同法)訂立的合同，發生糾紛以后起訴到人民法院，合同法施行后人民法院應如何適用法律?三部合同法已經被合同法明文廢止，還能否引用?對此，有從新說與從舊說(又稱合同訂立行為說)兩種觀點。
從新說認為，合同法施行前當事人訂立的合同，仍然應當按照合同約定辦;如果發生合同糾紛，合同法施行后當事人向人民法院提起訴訟或者向仲裁機構申請仲裁的，人民法院審理或者仲裁機構進行仲裁時，一律適用合同法。
因為合同法包括了三部合同法中有關合同的內容，只是在三部合同法的基礎上進行了補充和完善，二者的基本精神和原則是一致的。
從舊說認為，合同法施行前當事人訂立的合同，如果發生合同糾紛，即使在合同法施行后向人民法院提起訴訟或者向仲裁機構申請仲裁的，人民法院審理或者仲裁機構進行仲裁時，也應當相應適用三部合同法。
因為訂立合同的行為發生在合同法施行前，其關于合同履行的條款必然依照當時的法律確定，如果因為該合同的履行期限跨越合同法實施之日或者合同履行期限在合同法實施之后而適用合同法，則有違反不溯及既往的原則，容易造成法律適用上的沖突，適用的后果有不教而誅之嫌。
我們認為，以上兩說各有一定道理。
從新說一刀切，充分考慮了新法的權威性，簡單易記，便于掌握;從舊說實事求是，充分考慮了訂立合同行為的歷史性，能夠運用歷史的眼光看待歷史問題。
但從新說完全忽視了法不溯及既往的一般原則，從舊說忽視了合同從訂立到履行在時間上的距離和合同履行的動態過程，忽視了原來三部合同法的不完善性、不協調性和合同法新設立的制度，忽視了新舊合同法在合同效力上的寬嚴差別，均有一定的片面性。
產生上述分歧的原因，除了認識問題的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。
合同法施行后如何適用，這是《合同法解釋》需要解決的首要問題。
(二)一般原則
針對上述問題，《合同法解釋》第1條明確規定了合同法施行以后合同法在時間上的適用范圍的一般原則：“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。”
從《合同法解釋》第1條的規定看，新合同用新法，對舊合同以不溯及既往為原則，以溯及既往為例外，以適用舊法為原則，以適用新法為例外、補充。
合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，原來三部合同法有規定的適用原來的規定。
合同法實施以前成立的涉外合同，在合同法有新的規定時，可以仍然按照合同的約定執行。
原涉外經濟合同法規定：在中華人民共和國境外履行、經國家批準成立的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，在法律有新的規定時，可以仍然按照合同的規定執行。
適用當時的法律規定的好處，一是體現了法不溯及既往的一般原則，二是在涉外合同的法律適用問題上體現了意思自治原則，體現了當事人的選擇，三是與以往的規定一致，可以有效避免適用法律上的混亂現象。
譬如最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》第196條規定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發生在1987年以前，適用民事行為發生時的法律、政策;當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。”最高人民法院《對在審判工作中有關適用民法通則時效的幾個問題的批復》
第1條規定：“人民法院審理民法通則施行前發生的民事案件，無論是已受理尚未審結，還是今后受理的，凡民法通則施行前法律、政策已有規定的，則適用原來的法律、政策;民法通則施行前沒有法律、政策規定的，可以參照民法通則的規定。”
第2條規定：“民法通則施行前已經發生法律效力的判決，當事人提出申訴或者按審判監督程序決定再審的案件，仍應依照原來的法律、政策處理。”最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》第197條規定：“處理申訴案件和按審判監督程序再審的案件，適用原審審結時應當適用的法律或政策。”
1999年6月14日最高人民法院《關于認真學習和貫徹<中華人民共和國合同法>的通知》以下簡稱《通知》中曾經明確：“對合同法實施以后的合同行為，應一律適用合同法的規定：對合同法實施以前的合同行為，適用行為時的法律，當時沒有法律規定的，可以參照合同法的有關規定。”“除本解釋另有規定的以外”，顯然采用的是例外處理的表述方式。
“本解釋另有規定的”，在《合同法解釋》中，主要體現在兩個方面：一是當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。
在合同法實施之前成立的合同發生糾紛，原來沒有規定的，譬如締約過失責任制度、要約承諾制度、表現代理制度、抗辯權制度、代位權制度、撤銷權制度、請求權競合制度等，均可適用合同法。
再如，在合同法實施之前成立的合同，當事人對合同條款的理解有爭議時怎樣對合同條款進行解釋?合同法第一百二十五條規定，應當按照合同使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用的原則，確定該條款的真實意思。
對格式條款的理解有爭議時，應當按照通常的理解予以解釋;對格式條款有兩種以上理解時，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應當認定非格式條款。
這兩條在合同法施行之后，人民法院可適用于所有的合同糾紛案件。
因為;舊的合同法沒有對此作出規定。
同理，合同法施行之前成立的合同，合同法施行后履行期限屆滿以前當事人表示不履行合同的，可以適用合同法關于預期違約責任的規定。
合同法施行之前所發生的互為給付的合同債務，合同法施行后發生糾紛符合法定條件的，可以適用合同法第九十九條關于法定抵銷的規定。
合同法施行之前當事人約定有違約金，合同法施行后發生糾紛的，可以適用合同法第一百一十四條、第一百一十六條關于違約金數額調整、違約金與定金競合選擇的規定。
這樣規定，首先是符合審判工作的需要，有利于解決審判實踐中出現的那些在合同法施行以前無法可依的問題和歷史糾紛;其次是與《通知》一致。
《通知》中曾經明確：“對合同法實施以前的合同行為，……當時沒有法律規定的，可以參照合同法的有關規定。”
二是雖然當時有規定但不再適用(《合同法解釋》第2條至第4條)。
譬如合同一方當事人欺詐、脅迫對合同效力的影響問題，行政規章、地方法規對合同效力的影響問題。
合同履行期限過長的應當適用新法。
合同法施行之前當事人約定的合同履行期限長于合同法所規定的最長期限的，應當適當縮短。
譬如合同法施行之前訂立的租賃合同至合同法實施之日所余期限超過20年的，超過部分無效。
(三)例外之一——考慮履行期限
“合同成立于合同法施行之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。”《合同法解釋》第2條規定合同法實施后履行合同的糾紛例外的主要理由如下：
一是合同法自1999年3月15日通過至1999年10月1日施行有長達6個半月的過渡時期，人們具有知曉合同法內容的機會，具有知曉作為合同當事人所享有合同權利和所應盡合同義務的時間，而且隨著普法工作的深入開展和法律服務業的不斷開拓，人們具有學習、了解合同法的可能;
二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的內容，完善了合同履行制度，為人民法院解決因履行合同而發生的糾紛提供了更加明確的依據和更加合理的標準;
三是有的合同履行期限很長，如果數十年后人民法院仍然引用三部合同法審判案件，不利于樹立合同法的權威，特別是在合同法頒布以后合同法實施以前成立的合同，一般來說當事人已經考慮了合同法的因素，當事人也有學習和了解合同法的義務：
四是以訴爭行為或者事實為準，不以合同訂立為限。
合同行為主要是指合同訂立行為，同時也包括合同履行行為。
合同雖然訂立于合同法施行之前，但約定的履行期限跨越合同法實施之日或者在合同法施行之后，合同履行行為全部或者部分發生在合同法施行之后，因履行合同而發生的糾紛，適用合同法第四章關于合同履行的有關規定，是符合法律適用的一般原則的;
五是為了適用法律上的簡便、統一和避免爭議，以合同約定的履行期限為準。
當然，這并不排除現實中有可能約定的履行期限與實際的履行期限不一致。
然而，實際的履行期限無論提前還是推遲，均不影響合同法的適用。
實際的履行期限比約定的履行期限提前的，因舊的三部合同法沒有相應規定，可以適用合同法第七十一條的規定;實際的履行期限比約定的履行期限推遲的，適用合同法的相關規定更無障礙。
(四)例外之二——考慮交易安定
一是在合同效力問題上從舊兼從寬，一般適用三部合同法，但是，如果適用三部合同法合同無效而適用合同法合同有效，則適用合同法，以盡可能避免或者減少合同無效，促進交易，鼓勵交易，維護交易的安全和穩定，順應市場經濟的發展。
因此，《合同法解釋》第3條規定：“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”
二是確認合同無效的依據嚴格限定于法律和行政法規，以盡可能避免或者減少合同無效，避免法院成為部門保護主義或地方保護主義的保護傘。
(五)例外之三——考慮法律規范的性質和位次
1.不同性質的法律規范適用的原則是不同的。
合同法規范大致可以分為三類：一是屬于強制性規范，當事人必須履行，違反了國家要主動干預，如合同法第五十二條關于無效合同的規定，第三十八條關于指令性合同的規定，第一百二十六條關于行政、刑事責任的規定。
這類強制性的規范適用于合同法施行后所訂立的合同。
二是倡導性的規范。
合同法根據意思自治原則，大部分條文是倡導性的，可以由當事人雙方約定。
當事人約定只要不違反法律、行政法規強制性規定的，國家不予干預。
三是賦予當事人選擇權的自治性規范，如可撤銷合同、法定解除、抗辯權、代位權、撤銷權等，需要由當事人提請法院審理或裁決。
當事人提請法院審理的，就可以適用合同法。
強制性規范只限于全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。
合同法明確規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，把無效限于違反法律、行政法規的強制性規定。
也就是說，地方性法規、行政規章不應再作出合同無效的強制性規定，如果有的地方性法規或行政規章擴大了合同無效的范圍，人民法院在認定合同效力時就應當不予適用。
“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”(《合同法解釋》第4條)
2.合同法和其他法律沒有列舉的合同的適用法律問題。
合同法第一百二十四條規定，本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并且可以參照分則或者其他法律最相類似的規定。
其他法律，譬如商標法、專利法、著作權法、保險法、擔保法等法律對有關合同的特殊性問題，作了具體規定;海商法、鐵路法、航空法對海上運輸、鐵路運輸、航空運輸合同專門作了規定。
這些都屬于《合同法解釋》第1條所稱“當時的法律規定”。
合同法總則的規定，對所有合同，包括無名合同、其他法律沒有明文規定的合同都適用。
至于分則，若其他法律對有關合同另有規定的，優先適用該其他法律的規定。
3.關于涉外合同適用法律問題。
涉外合同是指具有涉外因素的合同。
涉外合同如何適用法律，首先考慮的是當事人的意愿。
民法通則和合同法都規定：涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是法律另有規定的除外。
涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。
例如，在我國境內履行、經國家批準成立的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同爭議適用我國法律。
對此，當事人協議選擇適用外國法律的合同條款無效。
4.關于合同法與民法通則的關系問題。
在一定意義上說，民法通則相當于普通法，合同法相當于特別法，因此，民法通則與合同法對同一問題作出了不同規定的，優先適用合同法。
5.關于合同法律責任的適用問題。
合同法施行以后當事人在履行合同過程中，既違反合同法，又觸犯了行政法、刑法，應當適用合同法第七章違約責任和第八章第一百二十六條的規定，既要依法追究其違約責任。
又要依法追究其行政責任甚至刑事責任。
違約責任適用合同法，追究其行政責任、刑事責任，還要依照有關行政法律和刑事法律來進行。
合同違約賠償與行政罰款、刑事罰金并用時，當事人首先向合同對方當事人承擔合同違約賠償責任。
(六)例外之四——考慮案件是否終審
為了維護法院已經作出的發生法律效力的判決的嚴肅性和權威性，根據法不溯及既往和一事不再理的一般原則，“人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。”(《合同法解釋》第5條)需要注意的是，這一條并沒有否定合同法實施以前已經作出一審裁決的案件進行二審，如果符合《合同法解釋》的規定，可以適用合同法。
由于不溯及既往為法律適用的一般原則，因此，除了上述第5條以外，《合同法解釋》對此未加以詳細列舉。
二、關于訴訟時效問題
(一)指導思想
考慮到民法通則所定訴訟時效較短的現實情況，從充分保護債權人合法權益的角度出發，與近年來已經發布的司法解釋的總體思路一致，從寬掌握。
(二)基本原則
在訴訟時效問題上，從舊兼從長。
合同訂立行為發生在合同法實施之前，一般適用三部合同法，但合同法所定訴訟時效長于三部合同法的，適用合同法;技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實如果發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日不足1年的。
其提起訴訟的訴訟時效期間應當按照兩年連續計算;技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實如果發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日不足2年的，其提起訴訟的訴訟時效期間應當按照4年連續計算。
(三)消滅時效另行起算
依照合同法所規定的消滅時效譬如合同法第五十五條、第七十五條、第一百零四條，合同法施行之日時效期間尚未屆滿，剩余時間不足1年，當事人自合同法施行之日起1年內行使請求權的，人民法院應當予以支持。
合同法所定不具有時效性質的法定期間，可以參考上述原則予以適用。
(四)除斥期間不同于訴訟時效
合同法第五十五條規定的“1年”、第七十五條和第一百零四條第二款規定的“5年”為除斥期間。
除斥期間屬于不變期間，因而不能適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。
第七十五條規定的“l年”則屬于特殊訴訟時效。
三、關于合同效力問題
(一)合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指合同依法成立后所產生的法律約束力，分為對內效力和對外效力。
所謂對內效力，是指合同依法成立后，合同當事人應當受合同的拘束，依照合同的約定，全面、適當、及時地履行合同義務，正確行使合同權利;所謂對外效力，是指合同依法成立后對合同當事人以外的第三人產生的約束力，即任何單位或者個人都不得侵犯合同當事人的合同權利，不得非法阻撓合同當事人履行合同義務。
合同的效力，集中體現在對違反合同的當事人違約責任的追究。
合同成立后，根據不同情況，可以有幾種結果，一是有效合同;二是無效合同;三是可撤銷可變更的合同;四是效力待定的合同。
無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，有效合同對當事人具有法律約束力，國家給予法律保護。
合同生效后，對合同當事人的法律約束力集中表現在：當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應當承擔違約責任。
受損害方向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法審理，給予法律保護，譬如強制違反合同的當事人依照合同的約定履行義務、采取必要的補救措施、承擔一定的賠償責任。
合同法第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”在一般情況下，合同的生效與合同的成立是一致的，合同一成立就產生效力。
合同成立是合同雙方當事人要約承諾的結果，承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。
有效合同需要具備哪些條件呢?《民法通則》把合法的民事行為稱為民事法律行為，民事法律行為應當具備三個條件：第一，行為人具有相應的民事行為能力。
也就是主體要合法，簽訂合同的當事人應當具有相應的民事權力能力和民事行為能力。
第二，意思表示真實。
也就是說合同當事人訂立合同是真正自愿的，不是強加的，不是在違背真實意思的情況下訂立的。
第三，不違反法律或者社會公共利益。
也就是要合法，不得損害國家和社會公共利益。
依法成立的合同，一般自成立時生效。
那么，有無例外，合同成立的時間不是生效的時間?有兩種特殊的情況。
一是當事人對合同的效力約定附條件或者附期限，那么自條件成就或者期限屆滿時生效。
二是法律、行政法規規定應當辦理批準手續，或者規定辦理批準、登記等手續生效的，自批準、登記時生效。
(二)法定審批或者登記的合同類型
我國目前至少有20部法律、行政法規規定了合同的審批或者登記問題：
1.中外合資經營企業、合作經營企業合同，《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》都規定其合同的訂立、變更、轉讓須報有關部門審查批準。
2.對外合作開采石油合同。
《對外合作開采海洋石油資源條例》規定，中國海洋石油總公司與外國企業簽訂的石油勘探、開發和生產的合同“經中華人民共和國外國投資管理委員會批準，即為有效”。
《對外開采陸上石油資源條例》規定，中國石油天然氣總公司在國務院批準的對外合作開采陸上石油資源的區域內，與外國企業簽訂的合作開采陸上石油合同，須經對外貿易經濟合作部批準。
3.我國大陸企業與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經營企業的合同。
按照《臺灣同胞投資保護法》和國務院《關于鼓勵華僑和香港、澳門同胞投資》的規定，這類合同也應當按照規定上報審批。
4.保證合同。
依照《擔保法》第八條的規定，為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，由國家機關作為保證人的保證合同，應當報經國務院批準。
5.房地產轉讓合同。
依照《城市房地產管理法》的規定，房地產轉讓合同應當辦理過戶登記。
6.房屋買賣合同。
《城市私有房屋管理條例》規定，房屋所有權轉移須到主管部門辦理登記手續。
7。土地使用權轉讓合同。
依照《土地管理法》的規定，改變土地權屬、用途的，應當辦理土地變更、登記手續;按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權轉讓合同既應報審批，又應辦理過戶登記。
8。技術合同。
《技術合同法實施條例》規定了列入國家計劃等三類合同須報審批。
9.技術引進合同。
《技術引進合同管理條例》規定技術引進合同須報審批。
10.運輸工具轉讓合同。
《海商法》、《民用航空法》都規定，運輸工具所有權的取得、轉讓和消滅，應向主管部門登記。
11.抵押合同。
依照《擔保法.第四十一條的規定，包括城市房地產或者鄉村企業的廠房等建筑物、航空器。
船舶、林木、無地上定著物的土地使用權、企業的設備和其他動產的抵押都應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
12.質押合同。
依照<擔保法>第七十八條、第七十九條規定，以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，須向主管部門辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。
(三)合同法之前的規定
合同法之前法律和司法解釋有關法定審批登記與合同效力關系的規定有幾種提法：
1.經批準合同成立。
原《涉外經濟合同法》、原《技術合同法》、《對外合作開采陸上石油資源條例》規定了這種原則。
2.經批準、登記合同生效。
《擔保法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《技術合同法實施條例》、《技術引進合同管理條例》如此規定。
3.對抗第三人的效力。
《海商法》和《民用航空法》規定，未經登記的，不得對抗第三人。
4.按無效處理。
《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規定，對應當批準而未經批準的涉外經濟合同認定為無效合同。
5.按有效處理。
《最高人民法院關于審理科技糾紛案件的若干問題》規定，對當事人在訂立技術轉讓合同時，尚未辦理審批手續的，應當補辦，合同效力不受補辦手續的影響。
6.一般認定無效，補辦手續的又可認定為有效。
《最高人民法院關于審理房地產管理法實施前房地產糾紛案件的解答》中規定，對于土地使用權出讓或轉讓未履行法定審批手續的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間依法補辦了審批、登記手續的，可認定合同有效。
從上述列舉看，我國目前法律、行政法規、司法解釋對這類合同的效力的規定不盡一致。
為了統一規范有關法定審批或者登記等手續與合同效力的關系，《合同法解釋》第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。
合同法第七十六條第二款、第八十六條、第九十六條第二款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前述方式處理。”
這里的所謂未生效，顧名思義，就是尚未發生法律效力，事后當事人補辦批準、登記手續的，合同很可能是有效的。
因此，未生效合同并不等于無效合同，未生效是合同的現狀，無效是對合同的定性。
法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前，按照合同約定應當辦理手續的當事人，仍未辦理批準手續，或者仍未辦理批準、登記等手續的，因為該合同未生效，人民法院可以按照締約過失原則追究該當事人的民事責任，但不宜認定該當事人違約由其承擔違約責任。
(四)經營范圍與合同效力
合同效力一般不受當事人(主要是企業法人)經營范圍的影響。
“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”(《合同法解釋》第10條)這樣規定與1993年5月6日最高人民法院《全國經濟審判座談會紀要》的精神是一致的，與即將被廢止的《關于貫徹執行(經濟合同法、若干問題的意見》和《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》的相關規定是不一致的。
四、關于代位權問題
(一)關于代位權的行使條件
代位權和撤銷權是合同法規定的兩項新的制度，即合同的保全制度。
所謂合同的保全，是指法律為防止債務人的財產不當減少或者應增加而未增加，因此給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使代位權或撤銷權，以保障其債權的實現。
除合同之債外，其他法定之債如侵權損害之債、不當得利之債、無因管理之債均可適用保全制度。
合同的保全是債的保全的一種，也是實踐中最普遍、最主要的債的保全制度。
現代各國債法都強調對債權人利益的保護，以確保債權的實現，進而達到保護交易安全、穩定經濟秩序的目的。
在民法上，債權的保障有三種具體的制度：第一種是債的擔保制度，即在債權成立時設立保證、抵押、質押、定金等擔保方式，以擔保債權的實現，是一種預先設定的保障;第二種是違約責任制度，即在債務人不履行債務時，債權人可訴請人民法院或仲裁機關裁決債務人履行義務，并可申請人民法院強制執行，是一種事后的保障;第三種就是債的保全制度，它能彌補擔保制度設定程序較為復雜、違約責任制度保障力度較為低弱的缺陷，共同構成完整的債的保障體系，所以合同法對代位權和撤銷權的規定填補了我國債的保障制度的空白。
依照合同法第七十三條的規定，所謂代位權是指“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。
”依此規定，代位權的行使應當同時具備以下條件：
1.債權人對債務人的債權合法。
這是行使代位權的首要條件，即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，債權人對債務人享有合法的債權。
至于債權的發生依據則在所不問，合同之債、侵權損害之債、不當得利之債、無因管理之債均可。
規定于合同法當中的代位權當然僅指合同之債，但債權人的債權是基于何種類型的合同而產生的，也在所不問，轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等各種類型的合同產生的債權，均可成為代位權的基礎。
既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件，故若債權人對債務人不享有合法債權。
例如根本未發生合同關系，或合同被認定為無效，或合同被撤銷，或已過訴訟時效，都不能行使代位權。
但須注意的是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。
2.債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。
這是構成代位權的實質條件，然而如何理解怠于行使到期債權，如何理解對債權人造成損害，理論界和司法界對此爭議較大，概括起來有四種主要觀點：(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)都已屆履行期，債權人即可行使代位權，不再考慮其他實質條件;(2)債務人對次債務人的債權到期后，應持續一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權。
如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能認為是怠于行使債權，債權人不能行使代位權。
但持續期間以多長為合適，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權的性質與內容而定;(3)債務人的債權到期后，如果債務人對次債務人主張了權利，如發出催款通知、向次債務人的代理人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能認為債務人是怠于行使債權，債權人不能行使代位權;(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為怠于行使到期債權，只有當債務人以訴訟或仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使。
《合同法解釋》第13條規定：“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。
”這樣規定的理由主要是：(1)不要求債務人的債權到期后持續一定的期間。
因為這一期間極難確定，債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規定會增加代位權實現的風險，故不規定債務人的債權到期后須達到一定期間，才能行使代位權，只要到期即可。
(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列。
因為如果規定債務人采取了這種方式便不構成“怠于”，則在債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人之間極易通謀舉證證明債務人已向次債務人主張權利，以對抗債權人的代位權，進而使代位權制度形同虛設。
故規定只有在債務人已向次債務人起訴或者申請仲裁的情況下，才不構成“怠于”，否則，債權人均可行使代位權。
(3)關于對債權人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權人就此舉證證明自己的債權受到了具體的實質性的損害，則于債權人殊為不利，故規定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為債權人的債權受到了損害。
綜上，只要債務人對次債務人的債權已到期，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利，便構成“債務人怠于行使其到期憤權，對債權人造成損害”，債權人即可行使代位權。
3.債務人的債權已到期。
這是指債務人須對次債務人(即債務人的債務人，也稱第三人，為方便起見，《合同法解釋》采用次債務人的稱謂)享有債權，而且該債權已經到期，即債務人可以向次債務人行使請求權。
如同債權人必須對債務人享有合法債權一樣，債務人對次債務人也必須享有合法債權，如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效：則債權人不能對次債務人行使代位權。
同樣需要注意的是。
若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債務人對次債務人享有返還請求權、賠償請求權的，仍為代位權之標的，債權人可以對次債務人行使代位權。
如果次債務人對債務人的債務尚未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權，則債權人不能對次債務人行使代位權。
履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定;若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權。
一般認為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產給付內容，但除純粹的財產權利外，其他具有財產性質的權利也可作為代位權的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發生的撤銷權與變更權，訴訟上的申請財產保全、申請強制執行權，中斷訴訟時效的請求權等。
例如，債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權，但債務人不行使該撤銷權，債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權，以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。
然而，考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故《合同法解釋》將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權，債務人的其他權利不能作為代位權的標的。
4.債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
所謂專屬于債務人自身的債權，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。
《合同法解釋》第12條列舉了專屬于債務人自身的債權的種類，即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償等權利，這些權利不屬于代位權的標的。
《合同法解釋》第12條既然采用的是列舉方式，自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權的種類，這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結。
尤其是企業法人是否具有專屬于其自身的債權?還有待于大家共同探討。
(二)代位權訴訟的管轄與當事人
1.代位權訴訟適用原告就被告的原則，債權人向次債務人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，而不論債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的內容。
但法律規定由專門人民法院專屬管轄的除外。
2.即使債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。
3.債權人先以債務人為被告提起訴訟(姑且稱之為本訴)，人民法院立案后，債權人向同一人民法院(即受理本訴的人民法院)又以次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院經審查后，認為符合民事訴訟法第一百零八條規定的起訴條件，同時又符合《合同法解釋》第十四條規定的“由被告住所地人民法院管轄”的條件，人民法院應當對代位權訴訟立案受理;如果認為不符合《合同法解釋》第14條規定的條件，則告知債權人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權訴訟(《合同法解釋》第15條)。
根據這一條解釋，本訴的管轄不能吸收代位權訴訟的管轄，本訴依民事訴訟法有關管轄的規定確定管轄法院，代位權訴訟依照本解釋第14條的規定確定管轄法院。
若依照民事訴訟法的規定和本解釋第14條的規定，本訴的管轄法院與代位權訴訟的管轄法院正好為同一法院的，則發生管轄競合，由同一法院受理。
4.同理，若債權人先提起代位權訴訟，又在同一法院以債務人為被告提起本訴的，人民法院應依照《合同法解釋》第15條的精神作出是否受理的決定。
5.在本訴與代位權訴訟同時存在的情況下，不論哪一個訴訟先提起，受理代位權訴訟的法院都應中止代位權訴訟的審理，因為本訴是否成立、債權人對債務人的債權是否得到法院的確認以及確認的數額、范圍等直接決定著代位權訴訟的結果，依照民事訴訟法的有關規定，受理代位權訴訟的法院應當中止審理。
6.債權人在提起代位權訴訟時，如果未將債務人列為第三人，人民法院可以追加債務人為第三人。
債務人的加入有助于法院查明案件事實，因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立，均具重要意義，故法院可以將其追加為第三人。
之所以未規定“應當”追加而是規定“可以”追加，一是考慮債務人終究不是代位權訴訟的當事人，二是考慮訴權自由的保障和尊重債權人的選擇，三是考慮與民事訴訟法的有關規定保持一致。
但實踐中傾向于將債權人列為第三人，除了上述原因外，還因為《合同法解釋》第20條規定，在代位權訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。
(三)代位權行使的效力
依照傳統民法的理論和有些國家的立法例與司法實踐，代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權人，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權人可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。
這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。
《合同法解釋》對此作了不同的規定，其第20條規定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
”根據這一規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。
之所以作出這一超越傳統理論與立法的規定，主要基于以下四點理由：
1.盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系，但法律賦于債權人直接追索次債務人的權利，應當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系，一旦提起代位權訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。
2.如果規定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產，代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領，會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。
3.如果規定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產，代位權訴訟取得的財產只能先歸債務人，再由債權人向債務人提起訴訟，則徒增訟累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經濟原則，甚至還可能產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。
4.不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權人已主張權利，債務人的其他債權人未主張權利，則保護己提起訴訟的債權人的利益并無不當，其他債權人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權利，況且債務人并未破產，代位權訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產程序，故并不存在對其他債權人不公平之虞。
債務人的其他債權人未主張，人民法院就難以保護。
(四)代位權訴訟與民事訴訟法有關司法解釋的關系
1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務。
該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”此條規定明確了債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的，但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結(或者仲裁裁決已經作出)并已進入強制執行程序的情形，一旦第三人對債務提出執行異議，人民法院便不能強制執行，申請人還是需要通過代位權訴訟去解決。
故本條規定不能取代代位權訴訟的功能。
五、關于撤銷權問題
(一)撒銷權訴訟的管轄與當事人
撤銷權是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得申請法院予以撤銷的權利。
撤銷權訴訟的管轄原則與代位權訴訟的管轄原則相同，即依照原告就被告的原則確定，由被告住所地人民法院管轄。
依照合同法第七十四條的規定，撤銷權之訴的當事人包括三類：1.因債權人放棄到期債權而受益的人，即受益人;2.因債權人無償轉讓財產的受讓人;3.因債務人低價轉讓財產的惡意受讓人。
(除此之外，撤銷事由還將在以后的《合同法解釋》中規定)。
由于撤銷權之訴將直接涉及受益人和受讓人的利益，故當債權人提起撤銷權之訴時，人民法院可以追加受益人或者受讓人為第三人。
(二)撤銷權行使的效力
經人民法院審理，撤銷權之訴成立的，債務人所實施的放棄到期債權、無償轉讓財產或者低價轉讓財產的行為即被撤銷，自始不具有法律效力，即免除債務的，視為未免除;轉讓財產的，視為未轉移，以此達到充實債務人財產以保全債權的目的，但債權人不能受領因撤銷而由受益人和受讓人返還給債務人的財產。
(三)撤銷權訴訟的費用負擔
由于撤銷權之訴是因為債務人實施危害債權人利益的行為而引起的：故債權人因提起撤銷權之訴而發生的律師代理費、差旅費等必要費用，應當由債務人承擔。
律師代理費的標準應當依照國家司法行政部門規定的律師收費標準合理確定;差旅費應當依照國家有關部門規定的差旅費標準合理確定;其它必要費用由人民法院根據個案情況和實際發生的必要的合理支出確定，包括通訊費、文印費等。
如第三人(受益人和受讓人)對債務人實施危害債權人利益的行為存在過錯，則該第三人應當適當分擔上述費用，具體分擔比例由人民法院根據第三人的過錯大小確定。
六、關于合同轉讓中的第三人問題
《合同法解釋》還就合同權利讓與、合同義務承擔及合同權利義務概括移轉過程中發生糾紛時第三人的訴訟地位問題作出了規定。
依《合同法解釋》第27條的規定，債權人轉讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發生糾紛而訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。
按理，債權人將其合同中的權利轉讓給第三人后，即退出了合同關系，債務人與受讓人之間如發生糾紛，與原債權人已無關系，如債務人以受讓人為被告提起訴訟，債權人無須參加到訴訟中來。
但是，如果債務人對債權人的權利提出了抗辯，一則對這一抗辯受讓人難以提出反抗辯，不利保護受讓人的利益，二則一旦債務人抗辯成功，受讓人敗訴，將會涉及債權人的利益，與債權人存在直接的利害關系，故法院可以將債權人列為第三人參加訴訟。
當然，如果債務人并未對債權人的權利提出抗辯，而只是對受讓人履行合同的問題提出抗辯，則不宜將債權人列為第三人。
同理，債務人轉移合同義務給第三人(受讓人)后，受讓人與債權人之間因履行合同發生糾紛而訴至法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，將影響到債務人與受讓人之間的權利義務關系，故可以將債務人列為第三人參加到訴訟中來。
合同法第八十八條、第八十九條規定的債權債務的概括移轉，既涉及到合同權利的讓與，又涉及到合同義務的承受，故當對方與受讓人之間因履行合同發生糾紛時，如對方因合同權利與義務提出抗辯，均與出讓人存在利害關系，故可以將出讓人列為第三人參加訴訟。
七、關于請求權競合問題
請求權競合，即訴因競合，是指在當事人一方違約時，不僅造成了對方的合同權利即債權(相對權)的損害，違反了約定義務，而且侵害了對方的人身或財產利益，造成了對方人身權與財產權(絕對權)的損害，違反了法定義務，債權人既可請求對方承擔違約責任，也可請求對方承擔侵權責任，由此產生了雙重請求權。
在訴訟上受害方既可提起違約之訴，要求對方承擔合同責任，也可提起侵權之訴，要求對方承擔侵權責任。
這就賦予了受害方以選擇權，即選擇何種案由或者訴因提起訴訟，或者提起違約之訴，或者提起侵權之訴。
所以，所謂請求權競合，并非指訴訟請求的競合，而是指訴因的競合。
但這種選擇權井非不受任何限制，當事人可以隨時改變，因為違約之訴與侵權之訴在訴訟管轄、歸責原則、舉證責任、免責條件、責任形式、法律適用等方面均不同，當事人隨時或反復改變訴因會導致審判秩序的混亂甚至使審理無法進行，對方當事人也無法抗辯，故需給予一定的限制，具體來說，就是訴訟進行到哪一階段時仍允許當事人改變訴因。
《合同法解釋》第30條規定：“債權人……在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。
”這里將其確定在一審開庭以前，即一審開庭前當事人可以改變訴因，一審開庭后便不能再改變，而應按所提起的案由進行審理。
一審開庭前原告改變訴因，若對方當事人(即被告)提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回原告的起訴。
起訴被駁回后，當事人再以另一訴因向有管轄權的人民法院起訴的，只要符合起訴條件，受訴人民法院應當受理，而不適用一事不再理的原則。
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