法律規(guī)避的定性及其效力問題的分析論文
一、法律規(guī)避的定性問題
(一)法律規(guī)避行為
認定法律規(guī)避作為一種行為的存在，是選法行為還是欺詐行為，在理論界存在爭議。前者的觀點是基于當事人的“意思自治”原則，即當事人出于對自身利益的考慮，依其意愿選擇對自己有利的法律，本能的避開對自己不利的法律，在某種程度上認為，這種行為就是法律規(guī)避行為。而國際私法強調(diào)，法律規(guī)避是當事人改變連接因素達到規(guī)避對其不利的法律目的，因此是間接選擇法律的行為。后者認為，法律規(guī)避在國際私法中又稱為法律欺詐，或稱“欺詐設(shè)立連接點”。是指涉外民事法律關(guān)系中的當事人以利己之動機，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范的連接點(亦稱連接因素)的具體是會(或稱具體目標)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。
我個人支持后者的觀點。雖然當事人可以自由選擇法律，但為了規(guī)避對其不利的禁止性規(guī)定，故意改變連接點的行為，仍認定它是選擇法律的行為，不僅是對國家相關(guān)法律的沖擊，也會有損國際禮儀，更不利于國際民商事交易相對人利益的保護。
(二)法律規(guī)避制度
法律規(guī)避作為一種法律制度，是獨立的還是依附于公共秩序保留制度，各國學者分別持兩種觀點。法國巴迪福認為法律規(guī)避是一個獨立的問題，不能認定它為公共秩序保留內(nèi)的一部分。兩者適用法律的目的不同，公共秩序保留基于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果不利于本國利益而不適用外國法;法律規(guī)避是基于當事人的利己虛假行為而不適用外國法，兩者不能混為一談。
我國有些學者也認為法律規(guī)避應(yīng)當作為一個獨立問題來對待。其理論依據(jù)主要有以下幾點:(1)兩者的起因不同。法律規(guī)避是由國際民商事關(guān)系中的當事人故意改變沖突法中的連接點的行為引起的;公共秩序保留是由準據(jù)法所指向的外國法的內(nèi)容和法律的適用與準據(jù)法所在國的社會公共秩序或國際利益相抵觸所引起的。(2)兩者保護的對象不同。法律規(guī)避保護的對象不僅有本國法，還可以保護外國法，并且多為內(nèi)外國法的禁止性法律法規(guī);公共秩序保留保護的是內(nèi)國法中的基本準則和原則以及內(nèi)國法的基本精神等，不僅僅是禁止性規(guī)定。(3)兩者行為的性質(zhì)不同。法律規(guī)避是當事人逃避法律的行為，屬于私人行為;公共秩序保留是國家機關(guān)保護本國利益的法律，是國家行為。(4)后果不同。當事人規(guī)避法律的行為不僅得不到法律的認可，無法達到適用某一外國法的目的，還要就其行為承擔一定的法律責任。公共能夠秩序保留不適用沖突規(guī)范指向的外國法的行為，與當事人無關(guān)，當事人無需承擔任何責任。(5)兩者地位和立法上的表現(xiàn)不同。法律規(guī)避并未被大多數(shù)國家所接受，且絕大多數(shù)國家的立法中也無明文規(guī)定;而公共秩序保留則得到絕大多數(shù)國家的認可和贊同，并在國內(nèi)法中明確予以規(guī)定。
我認為，法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度有著嚴格意義上的區(qū)別，是不同類別的概念，不能混淆。而法律規(guī)避制度可與公共秩序保留相比較。比較兩種制度的本質(zhì)特征，我支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的組成部分這一觀點。原因在于:(1)兩者存在的原因相同。盡管引起兩種制度的原因不同，但它們都是基于保護內(nèi)國法的權(quán)威和本國的國家利益而存在的。(2)保護對象的重疊。雖然法律規(guī)避制度保護的對象不僅有本國法，還可以保護外國法，而公共秩序保留僅保護內(nèi)國法，但法律規(guī)避出于保護本國法的適用和本國利益的目的，才對外國法予以保護。兩者都從根本上保護了內(nèi)國法。(3)從兩者不同的法律地位出發(fā)，雖然公共秩序保留比法律規(guī)避更被各國所接受和認可，但隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，法律規(guī)避逐漸被各國內(nèi)法律所規(guī)定這一發(fā)展趨勢，日漸顯現(xiàn)。例如，對規(guī)避外國法的效力問題上，當認定規(guī)避外國法無效時，即使確定外國法存在不合理，而當法院地國適用該法律時，若與內(nèi)國的公共秩序發(fā)生沖突，則可以援引公共秩序保留原則予以排除，不再適用。綜上所述，法律規(guī)避制度依附于公共秩序保留，是其組成部分。
二、法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避行為是合法有效行為還是違法無效行為，世界兩大法系所持觀點是截然相反的。大陸法系的國家普遍接受的觀點是，法律規(guī)避是一種欺詐行為，根據(jù)“一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)排除當事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。回這是法國巴迪福等學者的主張，他們認為無論規(guī)避內(nèi)國法亦或是外國法，都不能達到當事人所期望援引的法律得到適用的目的，只能適用本應(yīng)適用且當事人認為對其不利的法律。英美法系絕大多數(shù)國家的法院并不承認法律規(guī)避問題。它們主張如若不允許當事人規(guī)避內(nèi)國法，它們也可通過對沖突法做出某種解釋等其他方式，來排除對外國法的適用，從而達到最初的目的。但是，對法律規(guī)避行為效力的考慮，學術(shù)界存在三種觀點，有效論、無效論和效力區(qū)分論。
有效論認為，法律規(guī)避是“當事人意思自治”原則的體現(xiàn)，是合法選擇法律的行為。原因在于:第一，通常國家的法律中明文規(guī)定當事人意思自治原則，允許當事人通過達成一致的意思表示來選擇所適用的法律。第二，既然賦予當事人選擇法律的自由，就不能以當事人規(guī)避法律為由追究當事人的法律責任。顯然這種觀點違背絕大數(shù)人的利益的，且越來越受到抨擊和批判。毫無疑問，這種理論在實踐中不具有可行性。
該觀點體現(xiàn)了大陸法系學者們的主張，即“規(guī)避法律的行為無效”。包括規(guī)避內(nèi)國法和外國法的行為均無效。也就是絕對無效論。它強調(diào)行為的本質(zhì)特征及其造成的負而效果，只要當事人實施的行為被認定為是法律規(guī)避行為，無論當事人規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法，都不承認其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207,1208條規(guī)定:“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根提的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效。“在阿根廷地接的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”
效力區(qū)分論是區(qū)分法律規(guī)避的對象，分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法。下而分別闡述:
1、規(guī)避內(nèi)國法:為了捍衛(wèi)內(nèi)國法律的權(quán)威，杜絕本國法律成為規(guī)避行為下的虛設(shè)，絕大多數(shù)國家在其立法中明文規(guī)定了規(guī)避內(nèi)國法無效，而對于規(guī)避外國法的效力通常采取回避的態(tài)度，原因在于“當事人規(guī)避外國法的行為本身就是限制適用外國法，當事人的行為與立法者的本意不謀而合。”
2、規(guī)避外國法:各國存在兩種觀點。
(1)規(guī)避外國法有效。國家法律明文規(guī)定了當事人意思自治原則，賦予當事人自由選擇適用法律的權(quán)利。因此，當事人利用各國法律的差異選擇利于自己的法律，規(guī)避外國法的行為對行為地法律或法院所在國不存在危害，法院不需要對當事人行為是否屬于法律規(guī)避進行判斷。
(2)具體問題具體分析:如果當事人規(guī)避特定的外國法律明顯存在不合理，應(yīng)當無有效。如果規(guī)避的是正當合理的法律或禁止性規(guī)定，則無效。這一觀點在我國較為普遍，并對我國立法和實踐產(chǎn)生重要影響。
基于以上三種觀點，我個人認為，絕對無效論過于絕對，有效論缺乏有效依據(jù)，對效力區(qū)分說十分贊同。規(guī)避內(nèi)國法律，不僅涉及到國內(nèi)法律權(quán)威和國家利益的維護，更涉及到國家司法主權(quán)的保護，應(yīng)當在立法中明確規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。而對于外國法的規(guī)避，應(yīng)當依據(jù)具體問題具體分析的哲學原理，進行個案處理。當事人通過外國法查明的方法，知曉外國法明顯存在不合理，有損個人利益，可以選擇規(guī)避，規(guī)避行為有效。如果當事人惡意的改變連接點，達到希望適用的法律的目的，且規(guī)避的外國法是科學合理公正的，則規(guī)避行為無效，當事人應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。
三、我國的法律適用
至今為止，我國現(xiàn)行立法仍未對國際私法領(lǐng)域中的法律規(guī)避問題做出明確規(guī)定。可以作為參考的是，最高人民法院關(guān)于適用《民法通則》的解答第194條規(guī)定:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生使用外國法律的效力。顯然僅就規(guī)避我國法律無效做出規(guī)定，對規(guī)避外國法的效力沒有提及。在我國學術(shù)界普遍存在的觀點是，規(guī)避的法律應(yīng)當包括內(nèi)國法和外國法在內(nèi)的一切法律。而對于規(guī)避的行為是否發(fā)生法律上的效力仍然依據(jù)具體問題具體分析原則，分別對待。如果當事人本人規(guī)避的外國法是合理的、正當?shù)囊?guī)定，無論是否故意，均認定該行為無效。相反，如果規(guī)避的法律中存在不合理，有損個人利益，選擇規(guī)避法律，可以認為該行為有效。
我們知道，法律規(guī)避在隨著經(jīng)濟的發(fā)展越來越多的出現(xiàn)在各個領(lǐng)域，如親屬類、保險類和婚姻類，并逐漸成為一種普遍法律現(xiàn)象。在國內(nèi)范圍內(nèi)，法律規(guī)避必然是違法的，應(yīng)當予以制比。在國際私法范圍內(nèi)，規(guī)避的法律可以是內(nèi)國法也可以是外國法。因此，對于《關(guān)于貫徹<中華人民共和國法律通則若干問題的意見>(試行)》第194條規(guī)定，我認為，在國際民商事案件中，凡是規(guī)避的法律是我國的法律，規(guī)避行為均無效，此時，與“規(guī)避法律的行為無效”這一基本原理保持一致。但對于規(guī)避的法律屬于外國法，原則上不做審查，應(yīng)當視為有效。但有以下情況的除外:我國與當事人本國簽訂或共同參加國際私法條約或公約，亦或是按照國家間的互惠原則，亦或是經(jīng)相關(guān)當事人請求，規(guī)避的法律是禁止性的或是限制性的規(guī)定，人民法院有權(quán)對該規(guī)避行為進行審查，并裁定行為無效。這樣，不僅科學合理的解決我國在國際私法上的法律規(guī)避問題，還能更好地的發(fā)展我國涉外民商事關(guān)系。
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