對(duì)我國(guó)特殊目的公司法律認(rèn)識(shí)及行政監(jiān)管誤區(qū)的分析論文
特殊目的公司是一種公司形態(tài)的金融工具，在我國(guó)主要被應(yīng)用在海外資本市場(chǎng)融資領(lǐng)域，也就是通常所說的紅籌上市。在境外以特殊目的公司名義上市為境內(nèi)企業(yè)打開了一條新的融資渠道，為境內(nèi)企業(yè)壯大提供了有利的資本支持。蒙牛乳業(yè)、阿里巴巴、英利中國(guó)等聲名顯赫的行業(yè)巨頭背后都有特殊目的公司的身影。由于利用特殊目的公司海外融資具有突破現(xiàn)有體制機(jī)制的特性，一直面對(duì)著監(jiān)管部門審的目光，對(duì)特殊目的公司的監(jiān)管是一部金融創(chuàng)新與行政管制博弈的歷史，雖然監(jiān)管模式幾經(jīng)變更較以往趨于合理，但我國(guó)對(duì)特殊目的公司的法律認(rèn)識(shí)及行政監(jiān)管仍然存在較為嚴(yán)重的誤區(qū)。
一、對(duì)特殊目的公司法律認(rèn)識(shí)的誤區(qū)
參考各國(guó)相關(guān)法律法令，大多對(duì)特殊目的公司或證券化融資有成文法的國(guó)家都將特殊目的公司自身應(yīng)具備的特性寫入了其中，用明確的法律特征框范住特殊目的公司的行為。這些法律將特殊目的公司視為區(qū)別于普通公司，具備某些特有屬性的公司形態(tài)融資工具，在這個(gè)基礎(chǔ)上規(guī)定其他的法律責(zé)任和義務(wù)。
我國(guó)目前沒有針對(duì)特殊目的公司的專門立法，現(xiàn)有的《公司法》和《證券法》無論是在立法初衷還是管理對(duì)象上都和為融資而設(shè)立的特殊目的公司相去甚遠(yuǎn)。我國(guó)官方對(duì)于特殊目的公司的定義見諸于相關(guān)部委出臺(tái)的法規(guī)文件之中，主要是以下三個(gè)文件:2009年商務(wù)部牽頭，六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》;2005年，國(guó)家外匯管理局發(fā)布的伏于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知2014年國(guó)家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》。這三個(gè)文件中對(duì)于特殊目的公司的概念采用了一個(gè)相同的表述結(jié)構(gòu)，即創(chuàng)制人身份、設(shè)立目的、機(jī)構(gòu)屬性。
如此定義特殊目的公司，沒有明確特殊目的公司有別于普通公司的特異性，即特殊目的公司是為融資而生的一種金融媒介，應(yīng)該區(qū)別于《公司法》歸管的普通公司。這樣的認(rèn)識(shí)為特殊目的公司的監(jiān)管埋下了隱患。一是機(jī)構(gòu)屬性上無法分清特殊目的公司和同樣具有投融資功能的普通境外機(jī)構(gòu)，為利用特殊目的公司融資的境內(nèi)企業(yè)搭政策便車留下了空問，如境內(nèi)企業(yè)通過被特殊目的公司并購(gòu)變身“假外資”并享受優(yōu)惠政策。二是監(jiān)管部門因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)的偏差套用對(duì)待普通公司的管理思維，而不是以看待金融工具的眼光來看特殊目的公司，這樣既限制了特殊目的公司的正常行為，又使監(jiān)管滑向了一個(gè)誤區(qū)。
二、對(duì)特殊目的公司行政監(jiān)管的誤區(qū)
當(dāng)前我國(guó)對(duì)利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管依據(jù)主要是各相關(guān)部門按照自己職權(quán)范圍和上位法出臺(tái)的法規(guī)文件，但是各部門對(duì)于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融資行為缺乏統(tǒng)一的法律認(rèn)識(shí)，政令出臺(tái)囿于各部門不同的立場(chǎng)和態(tài)度，使得歸管利用特殊目的公司融資的行政監(jiān)管體系不系統(tǒng)不科學(xué)，沒有形成監(jiān)管合力。目前對(duì)特殊目的公司實(shí)質(zhì)性監(jiān)管的部門主要是商務(wù)部和外匯局，以下按部門分別論述行政監(jiān)管存在的誤區(qū)。
(一)商務(wù)主管部門的監(jiān)管誤區(qū)
目前商務(wù)主管部門針對(duì)特殊目的公司監(jiān)管執(zhí)行的是商務(wù)部牽頭六部委聯(lián)合發(fā)布的6號(hào)令第四章第三節(jié)對(duì)于特殊目的公司的特別規(guī)定。
但如果把特殊目的公司看作境內(nèi)企業(yè)的融資工具，把紅籌上市看作一種利用融資工具達(dá)成的金融行為的話，商務(wù)部對(duì)特殊目的公司的監(jiān)管就顯得頗為牽強(qiáng)。首先，對(duì)金融工具或行為的監(jiān)管不在商務(wù)部的職能范圍之內(nèi)，根據(jù)商務(wù)部網(wǎng)站上列明的諸項(xiàng)職能中，最相近的就是“依法核準(zhǔn)外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更事項(xiàng)，依法核準(zhǔn)重大外商投資項(xiàng)目的合同章程及法律特別規(guī)定的重大變更事項(xiàng)，依法監(jiān)督檢查外商投資企業(yè)執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章、合同章程的情況并協(xié)調(diào)解決有關(guān)問題，指導(dǎo)投資促進(jìn)及外商投資企業(yè)審批工作，規(guī)范對(duì)外招商引資活動(dòng)”，但特殊目的公司并不是真正的外商，紅籌上市也不是招商引資活動(dòng)。其次，6號(hào)令總則第一條說明該文件出臺(tái)的目的:“為了促進(jìn)和規(guī)范外國(guó)投資者來華投資，引進(jìn)國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，提高利用外資的水平，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，保證就業(yè)、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，依據(jù)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)及《公司法》和其他相關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。”無法看出文件出臺(tái)的目的和境內(nèi)企業(yè)利用特殊目的公司進(jìn)行證券化融資這種金融行為之問的直接關(guān)系。因此，商務(wù)部對(duì)于特殊目的公司的監(jiān)管屬于利用法律認(rèn)識(shí)的模糊或誤解擅自擴(kuò)大職權(quán)范圍。
另外，商務(wù)部規(guī)定的程序嚴(yán)苛繁瑣，時(shí)問限制嚴(yán)格使得之前未完成紅籌架構(gòu)搭建的公司海外上市路徑基本被封鎖，自2005年商務(wù)部10號(hào)令的前身，關(guān)于特殊目的公司部分和6號(hào)令一勁正式出臺(tái)至今，沒有一家境內(nèi)企業(yè)經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)完成“10號(hào)令”框架下“合法”的紅籌結(jié)構(gòu)搭建。創(chuàng)投界在獲批無望的情況下轉(zhuǎn)而選擇調(diào)整紅籌架構(gòu)繞過10號(hào)令的規(guī)管，或者隱瞞特殊目的公司設(shè)立融資情況向商務(wù)主管部門報(bào)批。從現(xiàn)實(shí)情況看商務(wù)主管部門的監(jiān)管手段基本無效，同時(shí)因?yàn)楸焕@過而喪失了對(duì)我國(guó)以外資企業(yè)形態(tài)存在的紅籌企業(yè)的統(tǒng)計(jì)功能。
(二)外匯管理部門的監(jiān)管誤區(qū)
目前，外匯管理局執(zhí)行的是37號(hào)文，雖然該文件開宗明義說明了出臺(tái)的目的是:“進(jìn)一步簡(jiǎn)化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”，但是其依然沒有界定清投資和融資的概念分別，加之外匯局在行政流程上是商務(wù)主管部門的下游單位，因此外匯局依然沿用了對(duì)待外商投資的方式來管理特殊目的公司返程投資行為。
但這樣的處理會(huì)造成監(jiān)管上的失焦和錯(cuò)位。主要體現(xiàn)在:一是只關(guān)注特殊目的公司和返程投資而忽略背后的整體金融計(jì)劃會(huì)造成“只見樹木不見森林”，金融計(jì)劃才是整個(gè)融資行為的根本，特殊目的公司和返程投資只是過程和手段，舍本逐末的監(jiān)管方式必然造成效果不彰。二是將境內(nèi)企業(yè)境外證券化融資和外商直接投資混談造成統(tǒng)計(jì)上的錯(cuò)誤。目前特殊目的公司融資沒有單獨(dú)的資本渠道，調(diào)回資金也通過外商直接投資和股東借款渠道，造成這兩個(gè)項(xiàng)目的數(shù)據(jù)虛高和資本的真實(shí)來源地被掩蓋。
三、相關(guān)建議
(一)針對(duì)特殊目的公司的融資行為專門立法
特殊目的公司是一個(gè)非常特殊的法律實(shí)體，在很多情況下是一家“空殼公司”，股東只有一人，沒有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，組織架構(gòu)單純只限于證券化融資業(yè)務(wù)。我國(guó)《公司法》和《證券法》的立法初衷和歸管范圍內(nèi)不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律來理解和管理特殊目的公司的話，法律本身就對(duì)特殊目的公司的設(shè)立、組織和經(jīng)營(yíng)構(gòu)成了重大障礙。
利用特殊目的公司達(dá)成金融目的的特殊性和現(xiàn)行法律法規(guī)的一般性很難調(diào)和與兼容，而且在沒有統(tǒng)一法律的情況下以政令代法律的管理也無不利于這種金融形式的順利發(fā)展廠其具體應(yīng)用過程除了涉及《公司法》《證券法》外，還可能涉及民法、稅法、銀行法、保險(xiǎn)法、擔(dān)保法、土地法等，如果逐一修改相關(guān)法令，勢(shì)必花費(fèi)巨大的立法成本。同時(shí)，很多法律的放寬也許對(duì)于這種特殊的金融形式是合理的，但是如果因此對(duì)所有的公司都放寬，則可能造成金融業(yè)甚至整個(gè)商業(yè)系統(tǒng)的大混亂。因此，自行構(gòu)建一套適用于特殊目的公司及應(yīng)用的專門法，以適應(yīng)其特殊性更具有現(xiàn)實(shí)意義。
法律出臺(tái)之后適用時(shí)效很長(zhǎng)，修訂也較法規(guī)文件有更大的難度，因此法律出臺(tái)需要一定的前瞻性，需要將法律適用期內(nèi)被歸管對(duì)象的發(fā)展列入考量范圍之內(nèi)。我國(guó)正處在一個(gè)金融的高速發(fā)展期，在這個(gè)階段更多的金融需求和金融創(chuàng)新出現(xiàn)，更多的金融管制被放開，如果僅僅是針對(duì)特殊目的公司或紅籌上市立法的話，可能會(huì)把其他形式的特殊目的實(shí)體或特殊目的公司在紅籌之外的應(yīng)用排除在法律規(guī)范之外。
(二)在專門法之下建設(shè)有效的行政監(jiān)管體系
法律解決的是管什么的問題，而如何管則是行政部門的職責(zé)，如果監(jiān)管部門在專門法之下對(duì)特殊目的公司及應(yīng)用達(dá)成共識(shí)的話，首先，一些阻礙利用特殊目的公司融資發(fā)展的監(jiān)管就會(huì)自行消亡，如商務(wù)主管部門的監(jiān)管，因?yàn)樯虅?wù)部依據(jù)公司法和外商投資相關(guān)法律出臺(tái)的管理特殊目的公司返程并購(gòu)的法規(guī)文件，當(dāng)明確特殊目的公司為非公司法公司，利用特殊目的公司融資也不是一般意義的外商投資之后，商務(wù)部法規(guī)自然就成了無源之水。其次，一些原本應(yīng)該負(fù)責(zé)而沒有盡職的部門就應(yīng)該加入進(jìn)來，如證監(jiān)會(huì)、人民銀行、稅務(wù)局等;同時(shí)，因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)偏差造成監(jiān)管錯(cuò)位的部門應(yīng)該調(diào)整過來，如外匯管理局涉及特殊目的公司的外匯管理。相關(guān)政策建議如下:
1.調(diào)整以事前審批代替監(jiān)管的行政思路。事前審批的行政思路是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下沿襲下來的基于限制和有罪推定的行政思維，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前多變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。前文述及商務(wù)部號(hào)令管理體系的失效就和嚴(yán)苛、低效的事前審批有很大關(guān)系，同時(shí)期稍早外匯局出臺(tái)的75號(hào)文采用寬松的事后登記方式，兩者最終的結(jié)果形成了鮮明的反差。建議相關(guān)部門在確定具體的行政方式時(shí)要考慮到上述問題，采用更為寬松的事前報(bào)備、事后進(jìn)行實(shí)質(zhì)監(jiān)管的手段。
2.各監(jiān)管部門應(yīng)放寬監(jiān)管視野。目前對(duì)于特殊目的公司及應(yīng)用的監(jiān)管是各部門按照自己的職權(quán)范圍和對(duì)特殊目的公司的理解在整個(gè)結(jié)構(gòu)金融計(jì)劃上截取一個(gè)斷面監(jiān)管。如:商務(wù)主管部門關(guān)注關(guān)聯(lián)并購(gòu)的過程，外匯管理部門關(guān)注跨境資金流動(dòng)。這種只見樹木不見森林的方式會(huì)誤導(dǎo)監(jiān)管關(guān)注點(diǎn)，因?yàn)橹豢唇鹑谟?jì)劃的一部分，很可能將其理解為另一樣完全不同的事物，這就是結(jié)構(gòu)金融自身的特性之一。為了避免這種情況，首先應(yīng)該將監(jiān)管的視野放寬，讓整個(gè)金融計(jì)劃暴露在監(jiān)管之下，只要才能避免中了結(jié)構(gòu)金融的障眼法。
3.按照融資計(jì)劃可能帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)劃分監(jiān)管點(diǎn)。在了解整個(gè)金融計(jì)劃的基礎(chǔ)上，各部門應(yīng)該按自己的職能和融資計(jì)劃中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)劃定各自的監(jiān)管區(qū)域，外匯局應(yīng)將關(guān)注重點(diǎn)放在監(jiān)控紅籌融資造成的資本雙向流動(dòng)中是否夾帶了其他被我國(guó)限制的資金，如個(gè)人貨幣財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等;稅務(wù)局應(yīng)關(guān)注與紅籌計(jì)劃相關(guān)的個(gè)人或機(jī)構(gòu)是否利用某些不該享有稅收優(yōu)惠政策達(dá)到了避稅目的;證監(jiān)會(huì)應(yīng)關(guān)注整體融資計(jì)劃的執(zhí)行進(jìn)度和資本是否按照計(jì)劃調(diào)回并應(yīng)用在國(guó)內(nèi)企業(yè)發(fā)展之中等。
4.調(diào)整相關(guān)的統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)體系和方式方法。現(xiàn)行的紅籌融資要借由外商直接投資和直接外債渠道調(diào)回融資所得，專門法出臺(tái)后特殊目的公司不再作為普通公司法人對(duì)待，所以也不能理解為外資企業(yè)的一般股東，境內(nèi)實(shí)體不能再借由股東出資和股東借款渠道融通和回饋資本，因此要為紅籌融資行為另行開辟對(duì)應(yīng)的專門國(guó)際收支渠道和探索相應(yīng)的資本項(xiàng)目外匯管理方法，這就涉及我國(guó)國(guó)際收支和外匯管理體系的調(diào)整。
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