論外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用
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摘要：外國法查明制度是國際私法中的一項(xiàng)重要制度，其司法運(yùn)用的效果直接關(guān)涉一國法院的涉外民商事案件的審理質(zhì)量。該制度在我國2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有明確規(guī)定，其司法運(yùn)用情況是本文的研究主題。
關(guān)鍵詞：外國法查明 法律適用法 查明責(zé)任 司法運(yùn)用
隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，我國融入世界的進(jìn)程日益加快，跨國往來愈加頻繁，法院受理的涉外民商事案件的數(shù)量也與日俱增，適用外國法律進(jìn)行審判的情形也屢見不鮮。
一、外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用現(xiàn)狀
《法律適用法》于2011年4月正式生效之后，立法上有了對外國法查明問題的明確規(guī)定，2012年的《法律適用法》解釋一，也對其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。
(1)外國法查明的方法
第一，由當(dāng)事人自己或其委托的律師對外國法進(jìn)行查明。第二，專家意見是實(shí)踐中常用的一種方法，因?yàn)閷＜覍Π讣婕暗念I(lǐng)域有一定的研究，對外國法的了解和掌握程度較深入。第三，通過駐外國使領(lǐng)館方法獲得外國法，這種方式具有很高的權(quán)威性。第四，通過國際條約規(guī)定的方法查明外國法也是我國司法實(shí)踐中的一種有效方法。此外，通過互聯(lián)網(wǎng)的方法查明外國法在實(shí)踐中已經(jīng)得到了一些法官的親睞。
(2)外國法由當(dāng)事人查明時對其內(nèi)容的認(rèn)定
如果當(dāng)事人一方向法院提供了相關(guān)證明材料，而另一方當(dāng)事人對此并沒有提出任何的異議，那么法院在審查核實(shí)的基礎(chǔ)上通常都會認(rèn)定當(dāng)事人所提供的外國法的證明效力，從而據(jù)此作出判決。如果當(dāng)事人一方向法院提供了相關(guān)證明材料，而另一方當(dāng)事人卻對此提出了異議，或雙方對案件中的同一問題的理解產(chǎn)生歧義時，那么法院往往會采取比較嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對外國法是否已經(jīng)被查明作出司法認(rèn)定。
(3)外國法無法查明之后的法律適用
目前，在我國的司法審判實(shí)踐中，面對無法查明外國法的內(nèi)容之后應(yīng)選擇適用何種法律的情形，法院頻繁采用的方法就是直接適用法院地國家的法律，也即直接適用我國的相關(guān)法律來對該涉外民商事案件進(jìn)行判處。
二、外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用中存在的問題
(1)法院對外國法查明的責(zé)任分配認(rèn)識不清
首先，法院不負(fù)外國法查明責(zé)任時卻主動代替當(dāng)事人去查明。《法律適用法》中明確規(guī)定，在當(dāng)事人事先選擇或事后達(dá)成協(xié)議選擇適用外國法律時，此時法院對該外國法并不負(fù)查明責(zé)任，其只需在當(dāng)事人提供外國法時對該外國法的證明效力予以認(rèn)定。與此同時，《法律適用法》解釋(一)也對此進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。而法院如果主動代替當(dāng)事人對該外國法進(jìn)行查明，則難免會有越俎代庖之嫌。
其次，法院應(yīng)負(fù)外國法查明責(zé)任時卻怠于履行責(zé)任。《法律適用法》中明確規(guī)定，對涉外民商事案件，如果當(dāng)事人對適用的外國法沒有選擇，則應(yīng)由人民法院等來承擔(dān)查明外國法的責(zé)任。但實(shí)踐中有些法院怠于履行職責(zé)，有時簡單地就以無法查明外國法為借口轉(zhuǎn)而直接以我國國內(nèi)相關(guān)法律取而代之。在司法審判實(shí)踐中，有的法院在當(dāng)事人沒有選擇適用外國法律時，仍要求當(dāng)事人提供，以至于在當(dāng)事人沒有提供的情況下法院就此認(rèn)定無法查明外國法。
(2)法院在認(rèn)定外國法無法查明時不夠謹(jǐn)慎和勤勉
第一，在外國法應(yīng)由當(dāng)事人查明時法院未給予必要的督促。在我國的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在選擇了適用外國法后，可能會由于各種原因，在法定的期限內(nèi)沒有提供該外國法的相關(guān)內(nèi)容，而在此種情形下法院沒有及時地督促當(dāng)事人去查明外國法的內(nèi)容，便認(rèn)定無法查明外國法，從而直接適用我國的相關(guān)法律來對該涉外民商事案件進(jìn)行判處。
第二，法院草率認(rèn)定當(dāng)事人提供的證明材料不具有證明效力。在我國司法實(shí)踐中，很多法院都會盡量選擇適用自己比較熟悉的國內(nèi)相關(guān)法律，避免適用自己不熟悉的外國法，以達(dá)到趨利避害的效果。在當(dāng)事人提供了相關(guān)的外國法之后，對其又以各種苛刻的理由予以否定，草率認(rèn)定當(dāng)事人提供的法律專家意見書等證明材料不具有證明效力，對其不予采信。
第三，法院未盡到合理努力即認(rèn)定外國法無法查明。我國司法審判實(shí)踐中，在法院承擔(dān)查明外國法責(zé)任的前提下，有些法院往往在判決書中既不說明法院曾在查明外國法的問題上做出過何種努力，也不說明最終未能查明外國法的具體原因，而只是在判決書中簡單的說“本院也未能通過其他方法查明”，而直接就對外國法作出無法查明的認(rèn)定。
三、外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用中存在問題的原因
(1)立法層面的原因
《法律適用法》第10條關(guān)于外國法查明的規(guī)定只是對既往司法實(shí)踐的總結(jié)，未能很好地解決司法運(yùn)用中所存在的種種問題，存在著不完善之處。
第一，對外國法的性質(zhì)未予明確界定。對外國法性質(zhì)的準(zhǔn)確界定是明確查明外國法責(zé)任主體的前提。然而，目前我國僅有的立法文件《法律適用法》中從未提及過外國法的性質(zhì)。由于外國法性質(zhì)的不明確，外國法到底是法律還是事實(shí)沒有一個明確的界定，這使得法院在審理涉外民商事案件時，在查明外國法的責(zé)任分配上出現(xiàn)了混亂局面，同時這也是引發(fā)我國的外國法查明制度在司法運(yùn)用中出現(xiàn)各種問題的根源之一。
第二，對外國法查明責(zé)任的分配不盡合理。對于2010年《法律適用法》第10條的內(nèi)容，其對外國法查明責(zé)任的規(guī)定看似有所明晰，卻沒有明確規(guī)定在當(dāng)事人選擇適用外國法但因?yàn)槟承┱?dāng)理由而無法提供所選擇的外國法時，法院是否就可以直接認(rèn)定無法查明外國法呢?我國在立法上對外國法查明的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定的不明確，導(dǎo)致我國法院對外國法查明的責(zé)任承擔(dān)認(rèn)識不清，也間接導(dǎo)致了實(shí)踐中當(dāng)事人和法官相互推諉，逃避承擔(dān)查明外國法的責(zé)任。
第三，對外國法無法查明后適用法院地法的規(guī)定過于絕對。《法律適用法》第10條的規(guī)定成了法官或當(dāng)事人為規(guī)避外國法轉(zhuǎn)而直接適用法院地法，從而不積極查明外國法的一種工具。 如果一律適用我國的法律去代替不能查明的外國法，很容易導(dǎo)致法官在考慮時間和金錢成本之后，傾向于適用自己比較熟悉的國內(nèi)法律，從而草率的認(rèn)定外國法無法查明;同時，還有可能導(dǎo)致本來有查明能力的當(dāng)事人，因?yàn)橥鈬ǖ倪m用沒有我國法律有利，而更情愿適用我國法律卻不去查明本應(yīng)適用的外國法律。
(2)司法實(shí)踐層面的原因
第一，外國法查明的方法運(yùn)用的還不夠充分。從有關(guān)涉外民商事判例來看，我國法院在面對外國法查明問題時，運(yùn)用最多的是由當(dāng)事人提供和由中外法律專家提供這兩種。其他幾種方法，諸如通過使領(lǐng)館提供、國際條約的方法提供等運(yùn)用的都比較少見，外國法查明的方法在實(shí)踐中運(yùn)用的還不夠充分。在查明外國法的問題上，國內(nèi)目前還沒有建立通過外交、國際條約等查明方法的完善機(jī)制，使得這些方法在實(shí)踐中難以運(yùn)用。
第二，法院在外國法查明上存在實(shí)際困難。法律本身很復(fù)雜，要求世界上各個國家的法律都被法官掌握是很不現(xiàn)實(shí)的。對涉外民商事案件，即使知道了外國法的內(nèi)容，也難以真正體會到其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和根本宗旨。首先是語言差異的阻礙，幾乎沒有法官可以理直氣壯地說自己可以很熟練地運(yùn)用除自己母語以外的外國語法律;其次是法律淵源的不同，對于不同法系的國家，特別是一些判例法規(guī)則，如果不是置身于其傳統(tǒng)中的人，很難準(zhǔn)確無誤地理解該國法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵;最后是地理位置差異的阻礙使法院在查明外國法時耗時長、成本高。
四、外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用中存在問題的解決
(1)完善相關(guān)立法規(guī)定
首先，明確外國法的性質(zhì)以合理分配外國法的查明責(zé)任。外國法的查明責(zé)任對于查明主體來說實(shí)際上是一種義務(wù)和負(fù)擔(dān)，如果其無法查明外國法，則要承擔(dān)不利的法律后果。在外國法查明責(zé)任的具體劃分上，我們可以規(guī)定對于某些案件，如確定自然人身份、涉外婚姻家庭、繼承和監(jiān)護(hù)等具有特殊身份關(guān)系且又與社會公益有關(guān)的案件，則由法官承擔(dān)主要的查明責(zé)任;而對于有關(guān)經(jīng)濟(jì)利益的事項(xiàng)、當(dāng)事人可以自由處分的權(quán)利事項(xiàng)等僅與特定當(dāng)事人有關(guān)的私人利益的案件，則主要由在外國法的適用中具有利益的一方當(dāng)事人來承擔(dān)查明外國法的責(zé)任;與此同時，當(dāng)事人和法官也都可以根據(jù)情況在對方承擔(dān)查明責(zé)任時給予必要的協(xié)助。
其次，拓寬外國法無法查明后可適用法律的范圍。一是依據(jù)最密切聯(lián)系原則，在無法查明外國法之后可以適用根據(jù)該法律關(guān)系的其他連接因素，即補(bǔ)充性連接點(diǎn)而確定的法律。二是適用一般法律原則，在外國法無法查明但又沒有前種情形出現(xiàn)且直接適用法院地法又不適宜的前提下，可以適用一般法理或一般法律原則來審判案件。
(2)完善相關(guān)司法實(shí)踐
第一，有效運(yùn)用各種外國法查明的方法。司法審判實(shí)踐中運(yùn)用最多的是由當(dāng)事人提供和由中外法律專家提供，其他幾種查明方法，諸如外交方法、條約方法等運(yùn)用的還不是很充分。我國可以充分利用已對我國生效的國際條約規(guī)定的方法來對外國法進(jìn)行查明。此外，我國也可以充分運(yùn)用目前已有的有關(guān)外國法的相關(guān)判決、著作以及期刊雜志等各種方法對外國法進(jìn)行查明。
第二，加強(qiáng)法院與科研院所開展在外國法查明問題上的合作。在審理涉外民商事案件中，對于外國法的查明問題，法院開展與科研院所合作的機(jī)制目前已在國際上逐漸運(yùn)用起來。法院指定相對而言比較中立的科研院所出具法律意見書，一方面可以避免當(dāng)事人干擾法律意見，另一方面也可以減少語言因素對專家意見可信度的影響。其中，出具法律意見的專家就相當(dāng)于是鑒定人，而該法律意見書則屬于鑒定結(jié)論。
第三，確定外國法無法查明的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法官只有在查明外國法的過程中盡了勤勉義務(wù)后仍無法查明外國法的具體內(nèi)容的前提下，才可認(rèn)定無法查明外國法。同時，我國也可借鑒德國做法，即若有明顯跡象表明，當(dāng)事人所查明外國法的內(nèi)容實(shí)際上并不準(zhǔn)確，則此時法院仍有義務(wù)作進(jìn)一步查明外國法的工作，并且在判決理由中，法院必須說明其據(jù)以確定外國法內(nèi)容的數(shù)據(jù)或認(rèn)識來源。
從我國目前的司法實(shí)踐來看，外國法查明制度在我國的司法運(yùn)用情況并沒有實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的效果，有待從立法以及司法實(shí)踐兩個角度予以改善。
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